Sentencia SOCIAL Nº 2494/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2725/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2725/17-C, sentencia nº 2494/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a trece de Septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2494/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Onesimo , representado por la Sra. Letrada Dª. Josebe
Vázquez Vázquez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva en sus autos núm.
0725/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien
expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA y D. Jose Ángel , en demanda declarativa de derechos, se celebró el juicio y el 28 de marzo de 2015 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.-En el mes de octubre de 2014 se convoca mediante promoción interna concurso para cubrir un puesto de preparador físico en zona CEDEFO de El Pedroso, en la provincia de Sevilla.

Entre los requisitos exigidos se incluía: 'ser empleado de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía con relación laboral que no tenga carácter temporal'.

Segundo.-El plazo de presentación de solicitudes finalizó el 30 de octubre de 2014, siendo dos el número de solicitantes: el hoy actor, Don Onesimo , con DNI nº NUM000 , y el codemandado Don Jose Ángel , con DNI nº NUM001 .

Tercero.-El 3 de noviembre de 2014 se publica el listado provisional de admitidos que cumplen y acreditan los requisitos de participación, en el que figuraban incluidos los dos solicitantes referidos en el ordinal precedente, aperturándose plazo de alegaciones entre el 3 y el 6 de noviembre de 2014.

Cuarto.-Con fecha 6 de noviembre de 2014 la representación de CC.OO en la comisión de contratación de personal alega lo siguiente: 'entendemos que al ser una de las condiciones estipuladas para este concurso interno la de ser trabajador de la Agencia de Medio Ambiente y Agua, el candidato Jose Ángel no la cumple, puesto que actualmente se encuentra en situación de excedencia voluntaria, creemos que contratado por la Consejería de Educación ejerciendo labores de profesor. Por ello, solicitamos a esta Comisión, procedan a declarar al mencionado candidato como no admitido en este proceso'.

Quinto.-El 10.11.2014 desde Recursos Humanos se ofrece la siguiente respuesta: 'En respuesta a la alegación presentada afín a la convocatoria Interna de Preparador Físico de El Pedroso, en la que solicitaban lo no admisión de uno de los candidatos, le informo que este temo se trasladará a la interpretación de lo Comisión Sindical'.

Sexto.-Con fecha 09.12.14, y una vez analizada la alegación presentada en Comisión Sindical, la Dirección de la Agencia se muestra conforme con la postura mayoritaria de la Representación Sindical, que defiende que una persona en excedencia con reserva de puesto de trabajo, pueda presentarse a un proceso de selección.

Séptimo.-El 6.02.2015 se publica el listado definitivo de candidatos: Jose Ángel y Onesimo , realizándose el 19 de ese mismo mes las correspondientes pruebas técnicas y entrevistas personales para la defensa curricular.

Octavo.-El 17 de marzo de 2015 se publica resolución provisional del Comité de Valoración, por la que se adjudica la referida plaza al codemandado Don Jose Ángel .

Noveno.-Con fecha 23 de marzo de 2015 se presentaron alegaciones por el hoy actor, interesando se declarase la inadmisión del Sr. Jose Ángel , al no cumplir los requisitos establecidos en la convocatoria, y se le adjudicase la plaza, al ser el único candidato presentado, alegaciones que fueron desestimadas el 24 de marzo de 2015.

Décimo.-Con fecha 6 de abril de 2015 se dicta resolución definitiva, por la que se adjudica la plaza a Don Jose Ángel .

Undécimo.-El 24 de febrero de 2014 se celebró reunión de la Comisión Sindical y la representación de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía en la que se acordó proponer la inclusión en el Plan de Ajuste de una serie de medidas de carácter voluntario, entre las que se incluías las siguientes.

'Reducción de una o dos tardes para el personal sometido al convenio de estructura.

Para el colectivo de estructura corporativa se propone la posible reducción de la jornada anual de trabajo eliminando 1 tarde ó las 2 tardes de trabajo a la semana. Dicha medida tendrá una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014, siendo la jornada efectiva de trabajo de 7 horas diarias en jornada continua.

Esta medida supondría una reducción en el salario bruto anual de los porcentajes indicados en el cuadro inferior, suponiendo que dicha medida entrase en vigor el 1 de marzo.

Excedencias voluntarias.

Se abrirá un periodo de solicitud de excedencias voluntarias para el 2014 con reserva de puesto de trabajo por el periodo mínimo de cuatro meses, cuya concesión estará supeditada a las necesidades del servicio, existiendo la posibilidad de ser prorrogable hasta un máximo de dos años consecutivos desde la primera petición, previa solicitud con una antelación de un mes antes del vencimiento.

Reducción voluntaria del tiempo de trabajo, dirigido a los trabajadores del Dispositivo del Infoca.

Esta medida relacionada con la reducción del periodo de prestación de servicios anual, es planteada para el colectivo Infoca. Se autorizará la conversión del actual contrato indefinido tiempo completo en un contrato de fijo discontinuo, por una duración anual de 9 o de 6 meses.

Jubilación parcial y contrato de relevo La propuesta realizada contempla la posibilidad de acogerse voluntariamente a la jubilación parcial de aquellos trabajadores que cumplan los requisitos establecidos en la legislación vigente, utilizando el contrato de relevo con el personal temporal, pasando éstos a ser indefinidos.

Se propone realizar un estudio sobre posibles bajas incentivadas para los trabajadores de 63 y 64 años.

La aplicación de las medidas propuestas dentro del plan de ajuste está supeditada al informe favorable por parte de la Consejería de Hacienda y Función Pública de la Junta de Andalucía (...)' Duodécimo.-Con fecha 30 de septiembre de 2014 el Sr. Jose Ángel presentó en los registros de la Agencia escrito del tenor siguiente: 'Yo, (...) siendo trabajador indefinido, de la Agencia de Medio Ambiente y Aguas de Andalucía, con la categoría de Especialista de Prevención y Extinción, adscrito al Convenio de INFOCA y con puesto de trabajo en el medio HE102 de Santa Olalla del Cala, SOLICITO: Excedencia voluntaria con reserva de puesto de trabajo, por un periodo comprendido, del 01 de Octubre al 31 de Diciembre de 2014, que es el periodo durante el cual voy a ser contratado en régimen de interinidad y media jornada en Educación.

PD.-Siendo asimismo conocedor de las condiciones del acuerdo de excedencia voluntaria con reserva de puesto de trabajo, de la Comisión Sindical, considero que el periodo solicitado no vulnera mis derechos como trabajador ni los Intereses de la empresa como empleador, sí lo haría en caso de tener que ajustarse al mínimo de los 4 meses, al quedar, durante un mes, en situación de desempleo y sin derecho a prestaciones, razón por la cual, de ser así, no podría solicitarla, siguiendo ml situación laboral en la Empresa, en las mismas condiciones contractuales que viene haciéndolo.

Y por todo lo expuesto anteriormente, solicito se tenga a bien aceptar ml petición de excedencia voluntaria con reserva del puesto de trabajo, por el Intervalo solicitado.

Sin más ATTE'.

Decimoprimero.-Ese mismo día, el Responsable de Unidad de Gestión de Personal remite al hoy actor la siguiente repuesta: 'Estimado Jose Ángel : Visto su solicitud presentada con fecha 30 de septiembre de 2014, en la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía en la cual Interesaba acogerse a la excedencia voluntaria por el periodo comprendido entre 1 de octubre de 2014 a 31 de diciembre de 2014, al amparo de lo previsto en el Plan de Ajuste 2014, publicado en el p9rtal del Empleado el día 26 de enero de 2014; La Subdirección de Recursos Humanos resuelve de conformidad con lo establecido en el Plan de Ajuste 2014, conceder la excedencia voluntaria a partir del 1 de octubre de 2014 y hasta 31 de diciembre de 2014.

La incorporación deberá ajustarse a 14 establecido en la legislación laboral vigente'.

Decimosegundo.-El 12 de diciembre de 2014 el actor solicita por escrito el reingreso en su puesto de trabajo a partir del día 1 de enero de 2015, resolviendo la Subdirección de Recursos Humanos, de conformidad con lo establecido en el Plan de Ajuste 2014, conceder la reincorporación solicitada.

Decimotercero.-Se agotó la vía previa, presentándose por el demandante reclamación previa con fecha 5 de mayo de 2015.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 18 de junio de 2015. '

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado por la Agencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de que se anule la adjudicación definitiva, al candidato Jose Ángel , de la plaza de preparador físico en el CEDEFO de El Pedroso, y de que, en consecuencia, se le adjudique a él tal plaza, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 12º y el 11º; como la infracción de las bases de la convocatoria, con el argumento que el Sr. Jose Ángel no cumplía con el requisito de la misma de ser empleado de la Agencia de Medio Ambiente y Agua. Se denuncia infracción del art. 45 y ss ET.



SEGUNDO.- El recurrente pretende revisar el HP 12º para que donde pone actor ponga Jose Ángel a lo que se accede al ser un error de transcripción.

El recurrente pretende revisar el HP 12º para que se adicione un párrafo para que conste que en la vida laboral del Sr. Jose Ángel figura la baja de 1-10-14 y alta de 1- 1-15, a lo que no se accede al ser intrascendente al sentido del fallo en cuanto el objeto del recurso es determinar si el Sr. Jose Ángel cumplía con los requisitos para concursar.

El recurrente pretende revisar el HP 11º para que se de por reproducido el informe de los f. 142 a 144 y la conclusión que ahí figura a lo que no se accede dado que justo eso es el objeto del proceso: determinar si el Sr. Jose Ángel cumplía con los requisitos para concursar. Amen de nada tener que ver con el plan del 2014 que figura en tal hecho.



TERCERO.- Se alega la infracción de las bases de la convocatoria, con el argumento que el Sr. Jose Ángel no cumplía con el requisito de la misma de ser empleado de la Agencia de Medio Ambiente y Agua en cuanto estaba en excedencia voluntaria.

El motivo fracasa al estarse ante un supuesto de negociación meliorativa de la excedencia voluntaria recogida en el art. 46 ET , con la aplicación a la excedencia voluntaria los efectos del efecto de la forzosa, en concreto, la vigencia del contrato de trabajo.

El punto de partida de los efectos de la suspensión es el reconocimiento de la vigencia del contrato de trabajo, lo que significa que el contrato sigue en vigor, de manera que no se ve alterado por la situación de suspensión de las prestaciones principales.

La vigencia del contrato va a implicar que éste va a producir efectos en aquellos niveles de la relación laboral no vinculados con el desarrollo de las prestaciones principales derivadas del contrato. En este sentido, junto a la suspensión de las obligaciones principales, siguen vigentes otras obligaciones que no tienen tal carácter. Por otra parte, al permanecer plenamente vigente el contrato de trabajo se ve afectado por las vicisitudes propias de una relación laboral. En definitiva, ha de afirmarse la vigencia del contrato, aunque, se produce una inejecución temporal de las prestaciones principales, que puede generar una apariencia de suspensión del contrato, pero sólo simple apariencia.

Luego si partimos de que 'resulta claro que la excedencia solicitada y concedida al hoy actor lo fue, por acuerdo de ambas partes y conforme a lo previsto en el Plan de Ajuste 2014, con reserva de puesto de trabajo' no se produce la infracción de las bases de la convocatoria pues el Sr. Jose Ángel cumplía con el requisito de la misma, de ser empleado de la Agencia de Medio Ambiente y Agua.

El Sr. Jose Ángel no se encontrara en situación de simple excedencia voluntaria en el momento de su solicitud, sino que se encontraba en situación de excedencia voluntaria con reserva de puesto de trabajo, por lo que las consecuencias de dicha situación son las antes dichas.

Luego si el Sr. Jose Ángel se encontraba en situación de excedencia con reserva de puesto de trabajo, no perdía la cualidad de empleado de la Agencia, cumpliendo el requisito de ser empleado de la Agencia con relación laboral, tal y como la convocatoria exigía: ser empleado de la Agencia con relación laboral y por lo tanto tuvo que ser admitido en el concurso o literalmente 'ser empleado de la Agencia con relación laboral que no tenga carácter temporal'.

El Sr. Jose Ángel tenía un contrato vigente al tiempo de presentar la solicitud, aunque suspendidas algunas de las prestaciones principales, merced a la reserva de puesto de trabajo expresamente pactada en su día entre las partes según lo previsto en el Plan de ajuste 2014.

También se ha alegado aplicación indebida del art. 45 ET, infracción que entendemos no concurre por lo antes dicho sobre la negociación meliorativa de la excedencia voluntaria recogida en el art. 46 ET pues a la situación de hecho que se relata en la sentencia le son aplicables los arts. 45. 46 y 48 ET y el art. 21 del convenio colectivo para los trabajadores que participen en la prevención y extinción de incendios forestales de Andalucía y en actividades complementarias de la Empresa de Gestión Medioamblental S.A., en tanto que también diferencia la situación de excedencia con reserva del puesto de trabajo de la simple excedencia voluntaria, a dichos artículos nos remitimos; basta su lectura: Artículo 21. Excedencias.

La excedencia de los trabajadores indefinidos y fijos discontinuos, podrá ser forzosa o voluntaria.

a) La excedencia forzosa, que conllevará la reserva del puesto de trabajo, se concederá por designación o elección para cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo, así como en los restantes supuestos previstos en la legislación vigente. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el citado cargo. La empresa estará obligada a comunicar a los comités de empresa la concesión de excedencias otorgadas a trabajadores encuadrados en el ámbito de su centro de trabajo.

b) Los trabajadores fijos-discontinuos o indefinidos con al menos una antigüedad en la empresa de un año podrán solicitar una excedencia voluntaria por plazo no inferior a cuatromeses ni superior a cinco años. El régimen de excedencia voluntaria se ajustará, en cuanto al reingreso se refiere, a lo establecido en la legislación laboral vigente. Con anterioridad a la finalización del período de excedencia voluntaria, los trabajadores que deseen reingresar en la prestación del servicio, lo solicitarán por escrito a la dirección de la empresa, a fin de que sean tenidas en cuenta para la cobertura de vacantes en los términos previstos en el artículo 12 del presente convenio. A tales efectos, las solicitudes de reingreso de los trabajadores en situación de excedencia voluntaria, surtirán plena eficacia al tiempo de la resolución del siguiente procedimiento de concurso interno que se lleve a cabo en período de bajo riesgo.

c) Excedencias especiales: Se estará a lo establecido en la vigente normativa laboral sobre conciliación de la vida laboral y familiar y toda aquella que posteriormente pueda regular en este sentido.

En suma, resulta claro que la excedencia solicitada y concedida al hoy actor lo fue por acuerdo de ambas partes y conforme a lo previsto en el Plan de Ajuste 2014, con reserva de puesto de trabajo, sin que se haya producido la infracción del art. 21 del convenio colectivo para los trabajadores que participen en la prevención y extinción de incendios forestales de Andalucía y en actividades complementarias de la Empresa de Gestión Medioamblental S.A. al probarse que el Sr. Jose Ángel se encontraba en situación de excedencia voluntaria con reserva del puesto de trabajo, al presentar su solicitud, conforme a la convocatoria, con lo que en ningún momento tuvo que solicitar su incorporación a su puesto de trabajo para poder participar en dicho proceso selectivo, ya que su contrato se encontraba meramente suspendido y por lo tanto cumplía con el requisito de ser empleado de la Agencia puesto que se pueden presentar como candidatos a la convocatoria indicada, todo el personal de la Agencia que reúna los requisitos establecidos en la misma, cuyos méritos y capacidades se baremarían por el Comité de Valoración constituido al efecto con base en los requisitos y baremos fijados en la convocatoria, al no recogerse en la misma, ni en la Norma de Provisión de Puestos de Trabajo vigente en la Agencia, así como en el articulo 21.b) del convenio colectivo para los trabajadores que participen en la prevención y extinción de incendios forestales de Andalucia y en actividades complementarias de la Empresa de Gestión Medioamblental, SA. la exclusión del personal en excedencia con reserva de puesto de trabajo de estos procesos.

En fin, sostenemos que no se ha producido infracción de la normativa mencionada, fracasando el motivo del recurso y confirmándose la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Onesimo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva en sus autos núm. 0725/15, en los que el recurrente fue demandante contra la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA y D. Jose Ángel , en demanda declarativa de derechos, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.