Sentencia Social 2495/2008 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2384/2008 de 30 de junio del 2008

Encabezamiento

2384/08 IP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, treinta de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002384 /2008 interpuesto por BOKETE RIAS BAIXAS SL contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Pedro Miguel en reclamación de MODIFICACION CONDIC. LABORALES siendo demandado BOKETE RIAS BAIXAS SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000859 /2007 sentencia con fecha catorce de Marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Pedro Miguel, con DNI NUM000, viene prestando servicios para la empresa demandada Bokete Rías Baixas S. L. con antigüedad del 16 de octubre de 1992, con la categoría profesional de primer encargado y salario mensual de 1.568,04 € con prorrata de pagas extras y plus de transporte. Con anterioridad, el demandante prestaba servicios para la empresa José R. Sobral Tomé, concesionaria del servicio de hostelería del Liceo Casino de Pontevedra, hasta el 1 de noviembre de 2007, fecha en la que la entidad demandada asumió dicha concesión y se subrogó en las relaciones laborales de la anterior con los trabajadores que prestaban servicios en dicho centro de trabajo. Las funciones que el demandante venía realizando eran de dirección de los camareros, compra de productos y mercancías, pedidos, atención a los clientes, elaboración de presupuestos, realización y cobro de facturas, selección de personal para eventos, realización de fichas de trazabilidad de los alimentos, etc... SEGUNDO.- El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 13 al 19 de noviembre de 2007. El 10 de diciembre de 2007 inició nueva baja por incapacidad temporal. TERCERO.- A su reincorporación a su puesto de trabajo el 20 de noviembre de 2007, la empresa demandada le asignó las funciones de camarero y le relevó de las de encargado, las cuales le fueron encomendadas a personal de la empresa que no venía trabajando hasta entonces en el centro de trabajo. Las funciones que ha venido realizando como camarero son las de servicio de mesas y de barra, ordenar el almacén, colocación de mesas para eventos, carga de material y, ocasionalmente, traslado de piezas de mobiliario. CUARTO.- El demandante tenía, antes de noviembre de 2007, el siguiente horario: de lunes a viernes (con descanso los martes), de 9:00 a 15:00 h., y complementaba la jomada semanal con el trabajo los fines de semana en los que existían eventos organizados. QUINTO.- Desde su reincorporación el 20 de noviembre, la empresa demandada ha fijado al demandante diferentes horarios de trabajo modificados cada semana: Semana del 19 al 25 de noviembre: el martes de 9:00 a 13:00 y de 16:00 a 19:00, el miércoles de 9:00 a 14:00, descanso el jueves, el viernes de 9:00 a 15:30, el sábado de 9:00 a 15:30 y de 19:30 a 21:30 y el domingo de 10:00 a 15:00 Semana del 26 de noviembre al 1 de diciembre: el lunes de 9:00 a 13.00 y de 16:00 a 19:00, el martes de 18:30 a 22:30, descanso el miércoles, el jueves de 9:00 a 15:30 y de 19:00 a 21:00, el viernes de 16:30 a 21:30, el sábado de 9:00 a 15.30 y de 18:00 a 21:00, y el domingo de 15:30 a 22:30 - Semana del 3 al 9 de diciembre: el lunes de 10:00 a 15:30, el martes de 16:00 a 21:30, el miércoles de 15:30 a 22:30, el jueves de 9:00 a 15:30 y de 18:30 a 21:30, el viernes de 9:00 a 15:30 y de 18:30 a 21:30, descanso el sábado y el domingo. SEXTO.- El demandante ha sido sancionado por la demandada en fecha 7 de noviembre de 2007 por la supuesta comisión de una falta muy grave. SÉPTIMO.- Se intentó sin avenencia la conciliación obligatoria ante el SMAC.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO:

Que, estimando la demanda presentada por D. Pedro Miguel contra BOKETE RÍAS BAIXAS SL debo declarar y declaro injustificada la modificación operada en cuanto a funciones y horario en las condiciones de trabajo del demandante, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, a reponer al demandante en sus anteriores condiciones de trabajo.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a entrar a resolver sobre la cuestión litigiosa planteada en el recurso formulado, debe entrarse a conocer, por tratarse de una cuestión de orden público procesal, sobre la inadmisibilidad del recurso. El artículo 189 de la Ley de Procedimiento Laboral no contempla entre los asuntos que pueden ser recurridos en suplicación los procesos seguidos en materia de modificación substancial de condiciones de trabajo. Por su parte, el artículo 138.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, referido a la modalidad procesal de modificación substancial de condiciones de trabajo y movilidad geográfica, establece que contra la sentencia que se dicte en dicha materia no cabrá recurso. Pues bien, en el presente caso no parece ofrecer dudas de que nos encontramos ante procedimiento seguido a través de la modalidad procesal antes indicada, pero como quiera que, del fundamento de derecho segundo de la sentencia se extrae que la empresa no ha justificado ni acreditado el cumplimiento de los trámites previstos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en sentencias de 10 de abril de 2000, 18 de septiembre de 2000 y 25 de junio de 2003, debe concluirse que el procedimiento previsto en el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral, únicamente es viable cuando la modificación substancial se ha realizado cumpliendo los requisitos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que, cuando así no ocurre, nos encontramos en presencia de una reclamación seguida por el procedimiento ordinario, contra el que sí cabe recurso de suplicación.

SEGUNDO.- La sentencia estima la demanda y declara injustificada la modificación operada en cuanto a funciones y horario en las condiciones de trabajo del actor, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, a reponer al demandante en sus anteriores condiciones de trabajo. Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación, interesando que se estime el recurso, se revoque la sentencia y se dicte una nueva por la que se desestime la demanda y se absuelva a la demandada.

TERCERO.- Para ello, en el único motivo del recurso, señala la parte, con amparo en el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que se han infringido, por interpretación errónea, los artículos 39,3 y 41 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 40,1 del III Acuerdo Laboral Estatal del Sector de Hostelería de 4 de marzo de 2005, así como la violación por inaplicación del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 12 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de la provincia de Pontevedra y la doctrina y jurisprudencia contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 13-12-1984; las del Tribunal Supremo de 9-4-1990 y 22-11-2005; la de esta Sala de 15-4-1999 y la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 1 de marzo de 2006, argumentando, en síntesis que la mera revocación de poderes al actor por parte del nuevo empleador, no constituye una modificación substancial de las condiciones de trabajo, por lo que derivando la consideración de una especial relación de confianza y pagándose unos conceptos retributivos por ello, la empresa, al cesar en el cargo o puesto de confianza - en uso de sus facultades empresariales-, ha procediendo legal y legítimamente a suprimir dichos conceptos retributivos. En primer lugar debe señalarse que el recurso ha sido defectuosamente construido, al invocar genéricamente el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pero como quiera que la Doctrina Constitucional ha venido señalando que no todo defecto formal puede llevar al rechazo del recurso, debiendo realizarse una interpretación poco rigorista y atendiendo a si del tenor del mismo se deduce cual ha sido la real intención del recurrente y en cumplimiento del principio de tutela judicial efectiva de los derechos, no puede rechazarse el recurso, al resultar evidente que la recurrente interpone el recurso al amparo del apartado c) del citado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. En segundo lugar debe señalarse que ni la sentencia alegada del Tribunal Central de Trabajo ni las de los Tribunales Superiores de Justicia tienen la consideración de Jurisprudencia, quedando reservada dicha condición, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil, para la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo que no pueden ser tenidas en cuanta a los efectos de entender fundamentado el recurso.

CUARTO.- Fijados así los anteriores extremos, el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores regula específicamente las "modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo", enumerando en lista abierta las condiciones de trabajo que "ex lege" "tendrán la consideración" sustancial referida. El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 3-4-1995 y 9-4-2001, señala que la citada lisita es ejemplificativa y no exhaustiva, ya que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero. De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que pueden ser sustanciales, pero también ha de afirmarse que tampoco atribuya carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas.Por ello no cabe duda alguna de que nos encontramos en presencia de un concepto jurídico indeterminado, cuya definición no solo debe extraerse del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que define como sustancial lo que "constituye lo esencial y más importante de algo", y como accidental lo "no esencial", sino que también debe acudirse a criterios empíricos, como son aquellos sustentados por la doctrina y que establecen que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.Así nuestro Tribunal Supremo ha señalado -ad exemplum sentencias de 22-9-2003 y 10-10-2005 -, que las modificaciones, para ser sustanciales, han de producir perjuicios al trabajador; y que - ad exemplum sentencia de 11-11-1997 y las que en ella se citan- que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio", mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial"; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 22-11-2005. Por otro lado, la propia Jurisprudencia -ad exemplum sentencia de 22.9-2003 -, ha señalado que para diferenciar entre los substancial y lo accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que "hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable". En el presente caso y atendiendo al inalterado relato fáctico contenido en la sentencia, al trabajador, que ostenta la categoría profesional de Primer Encargado y que realizaba, antes de producirse la sucesión empresarial, las funciones contenidas en el apartado final del hecho probado primero -dirección de camareros, compra de productos y mercancías, pedidos, atención a clientes, elaboración de presupuestos, realización y cobro de facturas, selección de personal para eventos, realización de fichas de trazabilidad de los alimentos, etc.-, en horario fijo de 9 a 15, de lunes a viernes, con descanso lo martes, complementando la jornada semanal con el trabajo los fines de semana que existían los eventos - hecho probado cuarto-, tras su reincorporación desde una situación de incapacidad temporal, se le encomiendan funciones de camarero- servicio de meses y barra, ordenar el almacén, colocación de mesas para eventos, carga de material y, ocasionalmente, translado de piezas de mobiliario-, tal y como consta en el hecho probado tercero y se le asignan los horarios que constan en el hecho probado quinto, variables todos los días y con descanso en días diferentes cada día. Es evidente que los cambios de funciones no se encuentran amparados por normativa alguna, pues el artículo 40.1 del III Acuerdo Estatal del Sector de Hostelería, de marzo de 2005, establece: "Con la finalidad de garantizar el principio de estabilidad en el empleo de los trabajadores del subsector de Colectividades y la subrogación empresarial en las relaciones laborales del personal, por quien suceda a la empresa saliente en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 39, los trabajadores y trabajadoras de la empresa cedente pasaran a adscribirse a la empresa cesionaria o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones económicas, sociales, sindicales y personales que se disfrutasen en la empresa cedente, siempre que se den algunos de los siguientes supuestos: a) Trabajadores y trabajadoras en activo que presten sus servicios en dicho centro de actividad con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses en el mismo, sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo. A efectos de éste cómputo se entenderá como tiempo trabajado los períodos de vacaciones, incapacidad temporal u otros supuestos de suspensión de contrato por causa legal ó paccionada. b) Trabajadores y trabajadoras que en el momento de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo, unidad productiva autónoma, unidad de explotación, comercialización o producción de la actividad o parte de la misma, se encuentren enfermos, accidentados, en maternidad, en excedencia, en servicio militar o prestación social sustitutoria o cualquier otra situación en la que el contrato se encuentre suspendido en base a cualquier norma que legal o convencionalmente lo establezca, siempre y cuando hayan prestado sus servicios en el centro objeto de la subrogación con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo y que reúnan la antigüedad mínima establecida en el apartado anterior. c) Trabajadores y trabajadoras que, con contrato de interinidad, sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado anterior, y hasta que cese la causa de interinidad. d) Trabajadores y trabajadoras fijos discontinuos, con antigüedad mínima de cuatro meses en el centro de trabajo, y que hubieran prestado servicio en el mismo", lo que determina que al trabajador deban mantenérsele, además de las condiciones salariales, las personales, funcionales y de horario, salvo que concurra circunstancias acreditada que permita modificarlas, en los términos previstos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, suponiendo el cambio no justificado un evidente perjuicio para el trabajador, que no puede ordenar su vida, ante un cambio tan brusco, repentino y unilateral de horarios y descansos y que pasa a desempeñar, igualmente sin causa justificada, funciones inferiores a las que realizaba, sin que conste que exista una necesidad temporal.

Fiel muestra de ello es que en el citado III Acuerdo Estatal para el sector de hostelería y dentro del artículo 15.1 se establezca que las actividades de Restaurantes, bar, sala y similares, se encuadran dentro del área funcional tercera, en el artículo 16 se recojan como categorías profesionales diferentes las de Jefe de Restaurante o Sala y la de camarero y en el artículo 17 se señale que los Jefes de Restaurante o Sala se encuentran dentro del Grupo Profesional 9, mientras que los camareros se encuentran dentro del Grupo Profesional 10, y que en el artículo 18 se señalen como funciones propias del Jefe de Restaurante o Sala, las siguientes: Realizar de manera cualificada funciones de dirección, planificación, organización y control del Restaurante- Bar- Cafetería. Organizar, dirigir y coordinar el trabajo del personal a su cargo. Dirigir, planificar y realizar el conjunto de actividades de su Área. Realizar inventarios y controles de materiales, mercancías, etc., de uso en el Departamento de su responsabilidad. Hacer las propuestas de pedidos de mercancías y Realizar los pedidos si así se le encomienda. Realizar las tareas de atención al cliente específicas del servicio. Participar en la formación del personal a su cargo, mientras que las funciones propias del camarero son las siguientes: Ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable el servicio y venta de alimentos y bebidas. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Elaborar para consumo viandas sencillas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio.Controlar y revisar mercancías y objetos de uso de la sección. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Realizar trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, desespinar, etc. Colaborar con el jefe de comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales. Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su Área. Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición. Podrá atender reclamaciones de clientes. Todo ello excluye que nos encontremos en presencia de una polifuncionalidad permitida por el artículo 39.1 del Estatuto de los Trabajadores o ante la posibilidad de utilización de compentencias empresariales derivadas de la existencia de poderes o razones de confianza, por lo que la empresa, si quiere modificar las condiciones de trabajo del actor, en los términos que lo ha hecho o en otros diferentes, pero con idéntico contenido substancial, debe acudir al mecanismo previsto para la modificación substancial de las condiciones de trabajo y, al no haberlo hecho así, es evidente que la decisión adoptada por la Juez a quo es ajustada a derecho, por lo que procede desestimar el recurso formulado y confirmar la resolución recurrida en su integridad.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluirán la cantidad de 300 euros, en conceptos de honorarios del Letrado impugnante del recurso, debiendo igualmente acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez sea firme la presente sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. AGUSTÍN ABELLEIRA GARBAYO, en la representación que tiene acreditada de la empresa BOKETE RÍAS BAIXAS S.L., contra la sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil ocho dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Pontevedra, en autos seguidos a instancia de D. Pedro Miguel contra la recurrente, sobre MODIFICACIÓN SUBSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la recurrente las costas del recurso, que incluyen la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.