Sentencia Social Nº 2496/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2143/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2143/2014

RECURSO SUPLICACION - 002143/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2496/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002143/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos 000281/2013, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Santiago asistido por el letrado D. Victor Martinez Exposito y represnetado por el procurador D. Miguel Angle Vives De Blas, contra MERCADONA SAasisitida por el letrado D. Miguel Bovi Luque, y en los que es recurrente Santiago , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por don Santiago contra la mercantil MERCADONA SA , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra , declarando la procedencia del despido de fecha de efectos 28 de enero de 2.013, convalidando la extinción de contrato que aquel produjo .

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El trabajador demandante don Santiago con Dni nº NUM000 , y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa MERCADONA SA con CIF A46103834 , con antigüedad desde el 28/03/1989 , categoría profesional de Gerente A (más de tres años ) y salario mensual , con prorrata de pagas extras de 2.357,24 euros . El señor Santiago venía prestando sus servicios en el centro de trabajo de la empresa sito la c)Pintor Maella de Valencia en la sección de carnicería . El Convenio Colectivo aplicable a las partes en litigio es el Colectivo de Mercadona SA ( documento nº 31 empresa ) .SEGUNDO.- La empresa notificó al actor carta de despido fechada el día 28 de enerode 2.013 del siguiente tenor literal : ' A/A de Santiago : Que Vd desempeña las funciones de dependiente de carnicería en el C-3957 Pintor Maella , Valencia , habiendo recibido, por parte de la empresa , la adecuada formación e información y siendo conocedor de los métodos y normas existentes en su puesto .Como Vd bien sabe la Empresa basa su gestión en la aplicación del ' Modelo de Calidad Total ' que , en esencia , consiste en lograr la satisfacción de nuestros clientes , además de la del resto de componentes . En base a ello ,la Empresa ha implementado dos estrategias fundamentales que se vienen recalcando de forma continuada a los trabajadores y que son :El cumplimiento de los métodos , instrucciones y normas de trabajo que se les facilitan y en los que han sido formados , como medio de lograr , por parte de la Empresa , la mayor eficiencia en el desarrollo de las tareas y unos resultados homogéneos en todos los centros .El aseguramiento de la calidad de los productos de venta para nuestrosclientes , mediante el cumplimiento , precisamente , de las normas y métodos fijados .Que durante el año 2.012 el grado de rendimiento y cumplimiento de los objetivos de sus sección así como de los métodos de trabajo no venía siendo el adecuado lo que motivó que el 30/06/12 su Coordinador le efectuará una entrevista de reprimenda en la que le advertía de que el nivel de cumplimiento de sus compromisos con el puesto no era el adecuado , manifestándole que era necesario que efectuara un drástico cambio en la actitud a mostrar .Que pese a ello , incurrió en nuevos incumplimientos lo que provocó que fuera Vd sancionado el 25/08/12 mediante amonestación por escrito al incurrir en una falta laboral grave según se establece en el artículo 34 B5 del Convenio Colectivo por desobedecer las concretas instrucciones y los métodos de trabajo así como una falta laboral grave según establece el artículo 34 B4 por descuido o error importante en la conservación de los productos y en la ejecución de las tareas , todo ello de acuerdo a los hechos y circunstancias descritos en la propia comunicación y que consistían en acumular pérdidas en los inventarios de la sección debido a una deficiente gestión de la sección y por tener a la venta producto cuyo tiempo de vida ( ' método R21 ) ya se había agotado . En la citada comunicación se le hacía la siguiente expresa advertencia 'Se le advierte , además , con el fin de evitar situaciones malintencionadas de que cualquier manipulación artificial de los datos de ECU , roturas , productos de degustación o simplemente dar por bueno el stock teórico sin comprobarlo...etc será considerado un fraude de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 C-14'.El 26/10/12 se encontró en la cámara de la carnicería gran cantidad de productos de granel cuyo tiempo de vida ya estaba agotado pese a lo cual no se habían destinado a 'basura ' ni contabilizado en roturas . Estos hechos supusieron que , de nuevo , fuera usted sancionado por incurrir en una falta laboral grave según establece el Art 34 B4 por la falta de diligencia mostrada en el desempeño de las tareas , todo ello de acuerdo al concreto contenido de la comunicación . En la citada comunicación , se le hacíanlas siguientes expresas advertencias ' ( ....) resultan una grave negligencia ( los hechos descritos ) por su parte al tener productos fuera de ' R' guardados en la cámara cuando debían de haberse tirado a la basura y anotado a roturas ' así como ' Además se advierte de que llevar a cabo cualquier manipulación u ocultación en materia de datos de inventario , roturas , gestión , ventas ....es un hecho muy grave puesto que supone un engaño a la Empresa y por lo tanto una pérdida de confianza '. El 10 de diciembre de 2.012 su Coordinador le efectuó la valoración anual siendo el resultado de esta de ' suspendida ' . En la citada valoración se le indicaba , entre otros aspectos , que continuaba incumpliendo con los métodosde trabajo , que no se revisaba la circular informativa GPS , que tenía productos tanto en la cámara como en la sección cuyo tiempo de vida ya estaba agotado R21) ...etc. Pese a todo ello se ha podido tener constancia de nuevosincumplimientos en los que ha venido incurriendo . Que entrelas tareas que tienen asignadas en el turno de tarde se encuentra la de retirar de la venta todo el género ( de granel o de bandeja ) que no pueda estar a la venta el día siguiente por haberse consumido su tiempo de vida , contabilizarlo administrativamente a ' roturas ' y disponerlo en el lugar indicado para ' basura ' para su retirada y destrucción en el almacén . Pese a ello el sábado 15 de diciembre trabajó Vd en turno de tarde y el lunes 17/12 estando Vd en turno de mañana se constató que tenía expuesto a la venta productos cuyo tiempo de vida estaba agotado puesto que debían de haberse retirado el 15/12 al final de la jornada :2 bandejas de jamoncito de pollo.1 bandeja de pollo rural bandeja de codornices .2 bandejas de picantones . El 15/01/2.013 su Coordinador el indico que el cartel expositor separador del embutido estaba roto por lo que le requirió para que enviase correo electrónico solicitando uno nuevo . Pese a ello , y tras volvérselo a mencionar al día siguiente su Coordinador , no llegó a pedirlo teniendo que encomendárselo su Coordinador el 17/01/13 a otro compañero del centro para que lo pidiera . El método establece que debe pasarse inventario de todos aquellos productos de los que no quede ninguna unidad , 1 o 2 unidades con el fin de tener en todo momento cuadrados los stocks y evitar faltas de servicio al cliente . El 17/01/13 se advirtió que tenía vacío el hueco del lomo cinta( cod.01784) ; se le preguntó al respecto si estaba correcto el stock a lo que Vd manifestó que sí que estaba correcto ; sin embargo su compañero de sección procedió a inventariarlo resultando que faltaban 5 unidades , por lo que no estaba cuadrado el stock.El 28/12/12 se recibió un correo electrónico en el que se describía el criterio de montaje fijando que no debían de ponerse separadores de metacrilato entre los diferentes productos de la misma familia de carne ; pese a ello el 18/01/13 se constata que había puesto separadores de metacrilato entre las diferentes piezas de la familia del pollo y , sin embargo , no pone esos separadores entre las aves y el cordero .Ese mismo 18/01/13 debía de tener puesto cartel expositor de ' cordero lechal'como producto de oportunidad de mercado y tenía puesto el de 'pechuga de pollo '. Al requerirle para que lo cambiara escribió de forma incorrecta el cartel poniendo en él 'cordero lecha'.Los métodos al efecto establecen que a la hora de reponer los productos refrigerados estos no pueden estar más de 20 minutos fuera del frio . Igualmente al reponer determinados productos de granel de carnicería antes de exponerlos en el mostrador tras sacarlos de su bolsa hermética debe dejarlos un tiempo de oreo para que adquiera la imagen adecuada . Pese a ello el 19/01/13 a las 11:30 sacó de la cámara una bolsa de entrecotte para reponer , la mantuvo durante más de 30 minutos fuera del frio tras lo cual , abrió la bolsa y repuso el género sin efectuar el oreo por lo que el género presentaba un deficiente aspecto : oscuro y soltando líquido . Como ya hemos manifestado resulta de extrema importancia para la Empresa el cumplimiento de los métodos de trabajo que tienen por objeto garantizar la adecuada calidad de los productos para los clientes , esto es , que tengan su máxima frescura en el momento que vayan a consumirlos . Igualmente hemos de señalar que ya en anteriores ocasiones se le ha apercibido e incluso sancionado por tener a la venta productos que habían traspasado su fecha de retirada habiéndole advertido de que la Empresa no podría consentir comportamientos tendentes a la ocultación o manipulación de los resultados de la gestión , ECU , roturas o , en general , de los índices contables de la sección puesto que estos hechos tendrían la consideración de fraude o engaño hacia la empresa .Pese a ello se han podido constatar los siguientes hechos :El lunes 21 de enero de 2.013 Vd se encontraba trabajando en turno de tarde . Sobre las 21:30 se le pidió a Vd , al igual que al resto de las secciones , que anotaran las cantidades de producto que iban a pasar a ' roturas ' esa noche por agotarse su tiempo de vida , anotando Vd los siguientes productos de género de granel :2 Kgs de pechuga empanada .2 kgs de ternera blanca . Efectivamente contabilizó Vd a la clave de ' roturas ' estos productos y estas cantidades antes indicada , no contabilizando a roturas ningún otro producto de granel .Sin embargo se advirtió que , en la cámara de la carnicería , se encontraban varias cajas de género ( en sus bolsas precintadas ) cuya fecha de retirada ( límite de tiempo de vida de acuerdo con el método R21 ) era de ese mismo día al final de la jornada o del día siguiente , que era festivo , por lo que , igualmente se debían de retirar esa misma noche y contabilizarlo a ' roturas ' y destinar a basura . En concreto se trataba de :3 cajas de costilla de ternera de R22.1 caja de hueso blanco de R22.1 c

ja de muslo deshuesado de pollo de R21.1 caja de muslo deshuesado de pollo de R22.1 caja de cuartos traseros de pollo de R21.Al final de la jornada todo ese género se quedó allí guardado en la cámara junto con el resto del género de la sección sin que constara que lo hubiera contabilizado a 'roturas '. Que Vd se incorporó al día siguiente , miércoles 23 de enero de 2.013 , en turno de mañana y monto el mostrador de la carnicería . Una vez ya montado el mostrador , se revisó el interior de la cámara donde se encontró parte de los productos cuyo tiempo de vida ya estaba agotado descritos con anterioridad , en concreto :3 cajas de costilla de ternera de R22.1 caja de hueso blanco de R22.1 caja de muslo deshuesado de pollo de R22.Siendo evidente que los productos que faltaban los había Vd sacado para reponerlos en el mostrador, se procedió a revisar este constatándose que tenía ya expuestos en el mostrador :2 Kg de cuartos traseros de pollo .8,5 kilogramos de muslos deshuesado . Al pedirle que mostrara las etiquetas de trazabilidad de estos productos en los cuales consta la fecha de retirada , manifestó que Vd no las tenía ya puesto que las había tirado a la basura pese a ser plenamente consciente de que resulta obligado conservar estas etiquetas.Se procedió a buscar en la bolsa de la basura que Vd había arrojado al contenedor y allí se hallaron las bolsas y sus respectivas etiquetas , confirmándose que las fechas de retirada de estos productos eran el día 21 de enero .Por tanto se confirmó que de forma plenamente consciente evitó contabilizar a roturas estos productos la tarde del lunes 21 para sacarlos a la venta el miércoles 23 simulando que todavía podían ponerse a la venta .Además había otra serie de productos expuestosde los que se pudo comprobar que , también había expirado su tiempo de vida pese a lo cual los tenía igualmente expuestos a la venta :5 kg de alas adobadas de pollo .13 kg de pechuga de pollo empanada .De acuerdo a los servicios que se habían recibido , se comprueba que las 'alas adobadas ' y la ' pechuga de pollo empanada ' , se recibieron ambas el 18/01 y se debían retirar el 21/01 .Al pedirle explicaciones de todas estas irregularidades , no pudo por más que reconocer que había evitado tirar estos productos a la basura y , por el contrario , ponerlos a la venta para tener menos pérdidas ( evitar ' roturas') . Se tuvieron que retirar todos estos productos de la venta y contabilizarlos a 'roturas ' ascendiendo todo ello a 236 €.Ese mismo día 23 de enero , al mediodía , se constató que en el palet donde se depositaban las ' roturas ' para su devolución y destrucción al almacén se encontraban varias bandejas de carne que no constaba que se hubieran contabilizado administrativamente a ' roturas ' pese a estar depositadas en el palet de estas , en concreto : 2 bandejas de carpacio , 3 bandejas de hígado de cerdo , 4 bandejas de sesos de cerdo y 3 bandejas de hígado de cordero . El total de este importe , al contabilizarse a 'roturas ' fue de 25 €. Estas bandejas las había depositado Vd para su destrucción pero había evitado contabilizarlas a ' roturas ' , con esta acción provoca el decuadre de los stocks de la sección , ya que estos productos se perderían posteriormente en el ECU.Como Vd comprenderá estos hechos resultan inadmisibles por cuanto sus acciones han quebrado definitivamente la confianza depositada en Vd haciendo inviable la continuación del vínculo laboral .Por todo ello, y en base a las facultades disciplinarias que establece el Art 35 del Convenio Colectivo de Mercadona SA , la Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO con efectos del día de hoy al haber incurrido en una serie de incumplimientos laborales GRAVES Y CULPABLES de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 del citado Convenio :Falta laboral muy grave por fraude , deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas ( art 34 C1) .Falta laboral muy grave por manipular datos de la caja y del ECU . Así como cualquier recuento de dinero, productos o mercancías ( art 34 C-14) .Falta laboral muy grave por disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de las tareas , incumplimiento de los objetivos pactados con el /la coordinador /a en las entrevistas de evolución o Actas de las reuniones mantenidas ( art 34 C9) .Faltas laborales graves por descuido o error importante en la conservación de los géneros o artículos del establecimiento o en la ejecución de cualquier trabajo ( art 34 B5) , así como por desobediencia a las normas e instrucciones facilitados ( art. 34 B4) que devienen en falta laboral muy grave por reincidencia en falta grave comunicada el 25/08/12 y el 31/10/12 que ha devenido firmes ambas , de acuerdo con lo establecido en el art. 34 C-17 y al acta interpretativa suscrita el 22/02/12 por la Comisión Mixta del Convenio Colectivo en relación a dicho artículo .Así mismo comunicarle que Mercadona SA , en virtud del artículo 3.3 de la Orden TIN /790/2010 está exenta de entregarle el certificado de empresa , dado que se comunica al Servicio Público de Empleo de forma telemática . Sin otro particular , ruego firme la presente a los efectos de su notificación en legal forma en Valencia a 28 de enero de 2.013 '.La carta de despido figura suscrita en nombre de la empresa por Leoncio ( Coordinador ) . No consta que tenga poderes de la empresa aunque si que recibió instrucción del Departamento de Recursos Humanos y en concreto del Gerente Laboral , don Obdulio , para notificar el despido ( docu nº 32 demandada ) El demandante firmó el ' recibí' de la comunicación haciendo constar 'no conforme '. TERCERO.- El trabajador ha prestado servicios para la empresa en tienda y en oficina .El 24 de octubre de 2.012 la empresa y el señor Santiago firmaron un documento con el siguiente contenido : REUNIDOS . MANIFIESTAN : I.- Que de un tiempo a esta parte y debido al incumplimiento de métodos viene siendo imposible la realización por parte del trabajador de las funciones de Gerente del Área Maquinaria , en el grupo profesional de GERENTE B5 .II.- Que ambas partes son conscientes de la imposibilidad de seguir prestando servicios en las anteriores funciones y grupo profesional dentro de la empresa , pero igualmente manifiestan que tienen la voluntad de mantener la relación laboral del trabajador con otro contenido de sus funciones , así como del grupo profesional , por lo que conforme al artículo 22.5 y 39.5 del Estatuto de los Trabajadores deciden pactar su encuadramiento en un nuevo grupo profesional y funciones laborales .En base a todo lo anterior ACUERDAN Primero .- Que a partir del próximo día 24/10/2.011 el trabajador pasará a prestar funciones de C- 3957 Pintor Maella y en el grupo profesional de GERENTE A5 .Segundo .- Que la empresa se compromete a respetar un descenso progresivo de la masa salarial del trabajador en la siguiente forma y con los siguientes tramos......' Para el tramo comprendido entre el 1/11/2.012 y el 31/10/2.012 se preveía un sueldo bruto anual de 28.286,84 euros , categoría Gerente A en tramo 5 Nivel B4 UARTO.- Tras incorporarse el demandante al centro de Pintor Maella prestó servicios primero en cajas , posteriormente en verdulería y desde el mes de marzo de 2.012 en carnicería . Según certificación emitida por el Gerente Laboral del Departamento de RRHH de Mercadona SA que obra como documento nº 24 de la mercantil el trabajador ha recibido los siguientes cursos formativos durante el año 2.012 : * formación regeneración de la ternera .* mostrador carne .* prescripción fruta y verdura .* TRMIX ( carne ) .* Prevención de riesgos laborales .* Seguridad Alimentaria .* nuevo modelo venta carne .* habilidades titular bandejista .El señor Santiago esta en posesión del ' carnet de manipulador de alimentos ' tras superar el curso en esta materia impartido el 7/03/2.012 ( documentosnº 25 y 26 demandada ) .La empresa imparte formación inicial y continuada para el desempeño de las funciones de ' bandejista de carne ' y ' dependiente de carne ' ( documento 27 de la demandada ) . De esta formación se entrega un ejemplar al trabajador y otro queda en la sección .Tras incorporarse el demandante a la sección de carne acompañó durante un mes al señor Jose Pedro , titular de dicha sección , que le explicó los métodos de trabajo y los procedimientos , así como que debían retirarse los productos con la indicación 'R' seguida de la correspondiente fecha y que debían conservarse las etiquetas de trazabilidad de los productos durante 15 días . QUINTO.- El demandante prestaba servicios a la fecha del despido en la Sección de Carnicería en la que prestan servicios dos trabajadores con categoría de Gerente, en turno de mañana y tarde. Otra trabajadora , doña Florinda , presta servicios como gerente de apoyo de apoyo los viernes , sábados , lunes y vísperas de festivos . Corresponde al Gerente de cada turno llevar a cabo un seguimiento de los productos que deben retirarse ese mismo días confeccionando una lista que entrega al coordinador , debe procurar la venta de los productos para evitar que se pasen a roturas al término de la jornada, y realizar el inventario y control del stock de los productos que se lleva a cabo con el denominado método ECU. Debe, además , realizar la confección de pedidos .Corresponde al dependiente del turno de mañana montar el mostrador antes de la apertura del establecimiento al público a las 9:15 horas de la mañana . SEXTO .- La empresa tiene establecida una estrategia para lograr la satisfacción de sus clientes consistente en garantizar la calidad de los productos que pone a la venta en especial los frescos . Para ello los empleados han de cumplir los métodos y normas de la empresa tendentes a garantizar esta estrategia , como son el método de caducidad y el de ' R21 ' por el cual deben de retirarse de la venta los productos cuyo tiempo de vida se ha agotado y que se plasma en el ' Modelo de Calidad Total ' de la empresa ( documento nº 23 mercantil ) . La expresión ' R' seguida de un número indica el día de retirada , una vez pasada dicha fecha los productos han de tirarse a la basura y se apuntan a ' roturas ' .El concepto de trazabilidad se refiere al etiquetado de los productos de venta a granel para que presten adecuada información a lo largo de la cadena de suministros . Para cumplir con estos requisitos en los métodos de trabajo se establece que deberán guardarse las etiquetas de trazabilidad contenidas en los envoltorios originales de los productos en una carpeta al efecto que debe de permanecer en la sección de trabajo durante los 15 días siguientes a su fecha de caducidad guardadas en una carpeta destinada al efecto , remitiéndose después de este periodo a los registros informáticos de la empresa . Estos métodos son conocidos por el demandante . SÉPTIMO .- Los trabajadores de la empresa tienen la opción de percibir una prima anual que se devenga siempre y cuando se obtengan los beneficios previstos por la empresa y los trabajadores tengan aprobada la entrevista de valoraciónanual , en cuyo devengo influye la pérdida de productos .OCTAVO .- El trabajador fue sancionado con amonestación grave en fecha 25 de agosto de 2.012 imputándole haber incurrido en una falta laboral grave según se establece en el artículo 34 B5 del Convenio Colectivo por desobedecer las concretas instrucciones y los métodos de trabajo así como una falta laboral grave según establece el artículo 34 B4 por descuido o error importante en la conservación de los productos y en la ejecución de las tareas. En la citada comunicación se le hacía la siguiente expresa advertencia 'Se le advierte , además , con el fin de evitar situaciones malintencionadas, de que cualquier manipulación artificial de los datos de ECU , roturas , productos de degustación o simplemente dar por bueno el stock teórico sin comprobarlo...etc será considerado un fraude de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 C-14'.Obrando copia de la comunicación como documento nº 2 de la empresa se da por reproducido . El señor Santiago no recurrió la sanción .El día 26 de octubre de 2.012 fue amonestado por una falta grave imputándole tener productos fuera de ' R' guardados en la cámara cuando debían haberse tirado a la basura y anotado a roturas . Obrando copia de la comunicación con documento nº 3 de la empresa se da por reproducido . NOVENO.- El 30/06/2.012 el Coordinador don Leoncio le realizó una evaluación de la que resultó una puntuación de 6,8 . La empresa considera que esta se ha superado si se alcanza un nivel de ocho . Al final de la misma el señor Leoncio hizo constar la siguiente observación ' necesito un cambio de actitud ya ' ( documento nº 4 de la empresa ) .En diciembre de 2.012 se realizó nueva evaluación que dio como resultado 6.9 puntos ( docu. 5 de la empresa ) .DÉCIMO.- El día 21 de enero de 2.013 , víspera de festivo , se solicitó a todos los trabajadores al cierre de tienda que anotaran los productos que iban a rotura . anotando el demandante, que prestaba servicios en turno de tarde , en cuanto a los productos a granel, 2 Kgs de pechuga empanada y 2 kgs de ternera contabilizando a la clave de ' roturas ' esos productos y cantidades , no contabilizando a roturas ningún otro producto de granel .Al coordinador Sr Leoncio le sorprendió que hubiera tan poco producto a granel , comentando dicha circunstancia con don Aquilino , GerenteB , al que encargó que, tras el cierre del establecimiento, comprobara la cámara frigorífica . El señor Aquilino , tras revisar la cámara frigorífica, avisó telefónicamente al señor Leoncio de que había genero con el indicativo ' R21' y ' R22' que no había sido retirado indicándole su superior que hiciera unas fotografías de dicho producto lo que este hizo, obrando incorporadas como documento nº 7 de la demandada . Este producto , en concreto , era el siguiente: 3 cajas de costilla de ternera de R22 ; 1 caja de hueso blanco de R22 ; 1 caja de muslo deshuesado de pollo de R21; 1 caja de muslo deshuesado de pollo de R22 y 1 caja de cuartos traseros de pollo de R21. NDÉCIMO.- El día 23 de enero de 2.013 el demandante trabajaba en turno de mañana y le correspondía montar el mostrador . El señor Leoncio se personó en su puesto de trabajo sin que el hoy actor le comentara ninguna incidencia . A continuación el señor Leoncio , a quien acompañaba el señor Eduardo , Gerente B del turno de mañana , le requirió para que le entregara las etiquetas de trazabilidad del producto expuesto en el mostrador manifestando el señor Santiago que había tirado las mismas a la basura . Don Eduardo fue a buscar las etiquetas que se encontraban en una bolsa de basura en el almacén del establecimiento , lugar alejado del puesto de carnicería . Parte de esas etiquetas de trazabilidad son las que se recogen en el documento ocho de la demandada y corresponden a los siguientes productos : muslo deshuesado con piel - R 21 - fecha de caducidad 22/01/2.012 ; hueso vacuno a granel- lote R22 - fecha de caducidad 23/01/13 ; costilla vacuno granel añojo - lote R 22- fecha de caducidad 23/01/13 y cuartos traseros pollo - lote R21 - fecha de caducidad 22/01/13. Ante las circunstancias descritas se decidiótirar a la basura el género dudoso y volver a montar el mostrador ascendiendo el valor de los productos retirados a 236 euros. DUODÉCIMO .- Ese mismo día 23 de enero , al mediodía , se constató que en el palet donde se depositaban las ' roturas ' para su devolución y destrucción al almacén se encontraban varias bandejas de carne que no constaba que se hubieran contabilizado administrativamente a ' roturas ' pese a estar depositadas en el palet de estas , en concreto : 2 bandejas de carpacio , 3 bandejas de hígado de cerdo , 4 bandejas de sesos de cerdo y 3 bandejas de hígado de cordero . DÉCIMO TERCERO.- El señor Leoncio , Don Eduardo y el hoy actor acudieron a las oficinas y levantaron un acta con el siguiente contenido: 'Levantamos la presente acta para dejar constancia de los siguientes hechos: Se comprueba que en la cámara hay cajas de género guardado fuera de ' R' sin pasar a roturas : 1 caja de muslo deshuesado de pollo ( R22) ; una caja de hueso blanco (R22) ; 3 cajas de costilla de ternera (R22).Nos vamos al mostrador ( ya estaba montado ) y comprobamos que ha montado el género pasado de ' R' del que no ha guardado etiquetas de trazabilidad : alas adobadas , pechuga de pollo empanada y cuartos traseros de pollo . Mas los tres productos citados anteriormente . Tenemos que tirar a ' basura ' todo este género y volver a montar el mostrador (El total de roturas asciende a 236 €).Este género se debía haber pasado a roturas al final del día anterior ( lunes noche) y no lo hizo para evitar"roturas"'.El señor Leoncio y el actor firmaron el acta . DÉCIMO CUARTO .- El 15/01/2.013 el señor Leoncio indicó al actorque el cartel expositor separador del embutido estaba roto por lo que le requirió para que enviase correo electrónico solicitando uno nuevo cosa que no hizo , teniendo que encomendárselo el Coordinador el 17/01/13 a otro compañero del centro para que lo pidiera ( documentos 17 y 18 de la empresa ) DÉCIMO QUINTO .- El día 18/01/13 el demandante debía de tener puesto cartel expositor de ' cordero lechal'como producto de oportunidad de mercado y tenía puesto el de 'pechuga de pollo '. Al requerirle para que lo cambiara escribió de forma incorrecta el cartel poniendo en él 'cordero lecha' ( documento 21 empresa ) .DÉCIMO SEXTO.- El trabajador que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores.DÉCIMO SÉPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 10de febrero de 2.013se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 22 de abril de 2.013con el resultado de ' celebrado SIN AVENENCIA '.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Santiago . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el actor, e impugna la empresa Mercadona SA, la sentencia que ha desestimado su demanda de despido declarándolo procedente.

El recurso de estructura en tres motivos. Los dos primeros, interesan la modificación del relato probado según se pasa a exponer:

1.- Solicita el primer motivo de recurso que, con apoyo en los documentos nº 4 y 29 de los aportados por la empresa, se matice el hecho primero con afirmaciones tales como que desde que comenzó a prestar servicios en la empresa, 28-3- 1989, estuvo realizando funciones de administrativo contable en las diferentes oficinas centrales de Tavernes Banques, que en el centro que tiene la empresa en la C/ Pintor Maella de Valencia ha trabajado desde el 1 de noviembre de 2011 en las secciones de cajas, reposición, verdulería y a partir de junio de 2012 en carnicería, lo que de ningún modo se desprende de la documental señalada, y tampoco resulta relevante para decidir el debate, por lo que se desestima.

2.- El segundo motivo comprende hasta siete modificaciones que se enumeran con las letras A a G y que son las siguientes:

A).- Insiste nuevamente el recurso, esta vez para que se modifique el primer párrafo del hecho cuarto, sobre que fue solo a partir de junio de 2012 fue cuando el actor prestó servicios en la sección de carnicería, para lo que vuelve a señalar el documento nº 4 de la empresa, que no acredita dicha antigüedad en la sección, ni que dejara de prestar servicios en otras secciones de carnicería de otros establecimientos de la empresa durante su larga vida laboral, por lo que se rechaza la modificación que tampoco resulta relevante para cambiar el fallo.

B).- Tampoco se prueba el error judicial imputado, también en el hecho cuarto, sobre la formación recibida por al actor, formulada en términos negativos, y que no es trascendente para resolver la controversia.

C).- Seguidamente se impugna el hecho noveno que se refiere a la puntuación obtenida en la evaluación que pasó el demandante en junio de 2012, valorando a su antojo el documento nº 4 de la empresa y haciendo valoraciones impropias de fundamentar un motivo para la modificación fáctica y se desestima.

D).- Con apoyo en los documentos 6, 7 y 8 de la empresa que son la relación de artículos encontrados en día 21 de enero de 2013 en la cámara frigorífica y fotografía de los mismos, impugna el hecho décimo para matizarlo con valoraciones y deducciones contrarias a las que extrae la sentencia de la prueba testifical que ratificó esta documentación y que solo corresponde al Juzgador de instancia valorar ( art. 97.2 de la LRJS ), sin que esa testifical documentada sirva para modificar hechos probados.

E).- A continuación propone el recurso una modificación en el hecho undécimo con apoyo en esas mismas fotografías y listado, que desde luego no acreditan la llamada telefónica que se dice recibió el demandante para asistir al turno de mañana el día 23 de enero de 2013.

F).- Tampoco procede acoger la revisión del hecho décimo tercero que seguidamente se propone, ni la sala no alcanza a comprender su trascendencia para resolver el debate, y en la que se formulan hechos negativos que, en general, no tienen cabida en el relato probado de la sentencia.

G).- Por la misma razón, apoyarse en prueba negativa, se rechaza la modificación del hecho décimo cuarto como se propone, siendo la redacción plasmada en la sentencia extraída de prueba testifical.

SEGUNDO.-El tercer motivo, se formula para la censura jurídica de la sentencia, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , y contiene cuatro apartados en los que se denuncia:

A).- la vulneración del art. 4.2 b) del Estatuto de los Trabajadores , aduciendo que no ha recibido formación adecuada para su puesto de trabajo

B).- la vulneración del art. 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores , alegando acoso laboral por parte de los representantes del empresario.

C).- la vulneración de los arts 22 , 26 , 39.3 y 41.2 del Estatuto de los Trabajadores , porque unilateralmente la empresa modifico sus funciones y dejo de formarle para realizar las tareas inferiores.

D).- la vulneración de los arts. 54.1 , 2 y 55.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta, en resumen, que los hechos que dan lugar al despido no cumplen las notas de gravedad y culpabilidad necesarias, que el demandante no ha recibido la formación necesaria para desarrollar su puesto de trabajo y que se ha manipulado la prueba por parte del coordinador Sr Leoncio y del Sr Aquilino , que no actuaron al conocer el día 21 de enero de 2013 que había productos en la cámara frigorífica que debían ser retirados, causando pérdidas a la empresa para la que trabajan.

Al no haber prosperado la modificación fáctica interesada, según se ha expuesto en el anterior fundamento, hay que estar a los datos que se reflejan en los hechos probados de la sentencia donde después de exponer las circunstancias personales y laborales del actor, y de transcribir la carta de despido se considera acreditado que a partir de la firma del contrato a que se refiere el hecho tercero y tras la incorporación del demandante al centro de Pintor Maella, ha prestado servicios en cajas, en verdulería y a partir de marzo de 2012 en carnicería, habiendo recibido la formación que se especifica en el hecho cuarto incluida la práctica que duró un mes al ser instruido por el titular de la sección Sr. Jose Pedro , quien le explicó los métodos de trabajo y los procedimientos, así como que debían retirarse los productos con la indicación 'R' seguida de la correspondiente fecha y que debían conservarse las etiquetas de trazabilidad de los productos durante 15 días. Así mismo dice la sentencia que el actor tiene la categoría de gerente a quien corresponde en su turno llevar a cabo un seguimiento de los productos que deben retirarse ese mismo día confeccionando una lista que entrega al coordinador, debe procurar la venta de los productos para evitar que se pasen a roturas al término de la jornada, y realizar el inventario y control del stock de los productos que se lleva a cabo con el denominado método ECU. Debe, además, realizar la confección de pedidos. Añade la sentencia que los métodos de trabajo entre ellos el 'R' y el etiquetado así como los demás métodos seguidos por la empresa para garantizar la calidad de los productos que se ponen a la venta, entre ellos los frescos, son conocidos por el demandante. Relaciona la sentencia las sanciones previas impuestas al actor, por las faltas graves del art 34 B5 y B4 del Convenio Colectivo , en las que se le comunicaba que ' Se le advierte , además , con el fin de evitar situaciones malintencionadas, de que cualquier manipulación artificial de los datos de ECU , roturas , productos de degustación o simplemente dar por bueno el stock teórico sin comprobarlo...etc será considerado un fraude de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 C-14'.; que así mismo el día 26 de octubre de 2012 fue amonestado por una falta grave imputándosele tener productos fuera de ' R' guardados en la cámara cuando debían haberse tirado a la basura y anotado a roturas. A continuación la sentencia relata, la acreditación de los hechos imputados en la carta señalando que 'El día 21 de enero de 2.013 , víspera de festivo , se solicitó a todos los trabajadores al cierre de tienda que anotaran los productos que iban a rotura, anotando el demandante, que prestaba servicios en turno de tarde, en cuanto a los productos a granel, 2 Kgs de pechuga empanada y 2 kgs de ternera contabilizando a la clave de ' roturas ' esos productos y cantidades , no contabilizando a roturas ningún otro producto de granel. Al coordinador Sr Leoncio le sorprendió que hubiera tan poco producto a granel, comentando dicha circunstancia con don Aquilino , GerenteB , al que encargó que, tras el cierre del establecimiento, comprobara la cámara frigorífica . El señor Aquilino , tras revisar la cámara frigorífica, avisó telefónicamente al señor Leoncio de que había género con el indicativo ' R21' y ' R22' que no había sido retirado indicándole su superior que hiciera unas fotografías de dicho producto lo que este hizo, obrando incorporadas como documento nº 7 de la demandada . Este producto, en concreto, era el siguiente: 3 cajas de costilla de ternera de R22 ; 1 caja de hueso blanco de R22 ; 1 caja de muslo deshuesado de pollo de R21; 1 caja de muslo deshuesado de pollo de R22 y 1 caja de cuartos traseros de pollo de R21. El día 23 de enero de 2.013 el demandante trabajaba en turno de mañana y le correspondía montar el mostrador. El señor Leoncio se personó en su puesto de trabajo sin que el hoy actor le comentara ninguna incidencia. A continuación el señor Leoncio , a quien acompañaba Don Eduardo , Gerente B del turno de mañana , le requirió para que le entregara las etiquetas de trazabilidad del producto expuesto en el mostrador manifestando el señor Santiago que había tirado las mismas a la basura. Don Eduardo fue a buscar las etiquetas que se encontraban en una bolsa de basura en el almacén del establecimiento, lugar alejado del puesto de carnicería. Parte de esas etiquetas de trazabilidad son las que se recogen en el documento ocho de la demandada y corresponden a los siguientes productos: muslo deshuesado con piel - R 21 - fecha de caducidad 22/01/2.012 ; hueso vacuno a granel- lote R22 - fecha de caducidad 23/01/13 ; costilla vacuno granel añojo - lote R 22- fecha de caducidad 23/01/13 y cuartos traseros pollo - lote R21 - fecha de caducidad 22/01/13. Ante las circunstancias descritas se decidió tirar a la basura el género dudoso y volver a montar el mostrador ascendiendo el valor de los productos retirados a 236 euros. Ese mismo día 23 de enero, al mediodía, se constató que en el palet donde se depositaban las ' roturas ' para su devolución y destrucción al almacén se encontraban varias bandejas de carne que no constaba que se hubieran contabilizado administrativamente a ' roturas ' pese a estar depositadas en el palet de estas, en concreto : 2 bandejas de carpacio, 3 bandejas de hígado de cerdo , 4 bandejas de sesos de cerdo y 3 bandejas de hígado de cordero.' Dice la sentencia que el señor Leoncio , Don Eduardo y el hoy actor acudieron a las oficinas y levantaron un acta con el siguiente contenido: 'Levantamos la presente acta para dejar constancia de los siguientes hechos: Se comprueba que en la cámara hay cajas de género guardado fuera de ' R' sin pasar a roturas : 1 caja de muslo deshuesado de pollo ( R22) ; una caja de hueso blanco (R22) ; 3 cajas de costilla de ternera (R22). Nos vamos al mostrador ( ya estaba montado ) y comprobamos que ha montado el género pasado de ' R' del que no ha guardado etiquetas de trazabilidad : alas adobadas , pechuga de pollo empanada y cuartos traseros de pollo . Mas los tres productos citados anteriormente . Tenemos que tirar a ' basura ' todo este género y volver a montar el mostrador (El total de roturas asciende a 236 €). Este género se debía haber pasado a roturas al final del día anterior ( lunes noche) y no lo hizo para evitar"roturas"'.El señor Leoncio y el actor firmaron el acta .

Con estos hechos la sentencia confirma la sanción de despido impuesta por la comisión de una falta laboral muy grave por fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas ( art. 34 C1 del Convenio Colectivo ), y aunque por los demás incumplimientos imputados en la carta y que también constan acreditados (hecho décimo cuarto), considera que no son merecedores 'per se' de la sanción más grave impuesta, o no se consiguieron acreditar, como la disminución voluntaria de rendimiento, haciendo hincapié en las sanciones que habían sido impuestas al trabajador el 25-8-2012 y el 31-10-2010 que conforman la falta muy grave por reincidencia del art 34 C-17 del Convenio Colectivo , concluye que debe convalidar la decisión extintiva empresarial y declarar la procedencia del despido.

Pues bien, siendo estos los hechos, no cabe sino confirmar la sentencia que declara la procedencia del despido, ya que la conducta que se ha imputado en la carta de despido y ha resultado acreditada, es merecedora de la máxima sanción que el convenio ha previsto para el fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, porque a parte de que se han alterado los métodos de trabajo que el demandante conocía y debía rigurosamente seguir, lo que se le advirtió al ser previamente sancionado por conductas parecidas, con la conducta descrita el demandante ataca la esencia misma del contrato suscrito entre las partes, de modo que se produce la pérdida de la confianza en la que se sustenta. En efecto, si la causa de no contabilizar en 'roturas' determinados productos frescos que debían ser retirados, por caducados, era el cobro de una prima, a la que se refiere el hecho séptimo, u otra distinta, lo cierto es se trata de una conducta muy grave, que dio lugar a que se pusieran a la venta productos caducados, con el consiguiente perjuicio para el prestigio de la empresa e incluso para la salud de los clientes, conducta que encaja en la falta muy grave tipificada en el convenio y que no es susceptible de graduar, ni atendiendo al perjuicio finalmente generado ni a ningún otro baremo que permita reducir la sanción, atendiendo a todos los razonamientos expuestos en la sentencia y que compartimos de donde se desprende que fue el demandante y no otro trabajador el que de modo directo ha realizado los hechos que se han relacionado, lo que acredita su culpabilidad.

En definitiva, no hay base para revocar la sentencia, cuyos argumentos expresamente hacemos nuestros, sin que podamos considerar el acoso laboral que por primera vez se alega en el recurso, ni sea cierto que el demandante no tuviera formación bastante para excusar su conducta, que no es otra que la de poner a la venta carne caducada a sabiendas de que eso era así, con la finalidad de engañar a su coordinador y a la empresa para que figuraran equivocados a su favor o falsos los datos de su sección, de ahí que consideráramos intrascendentes la mayoría de las modificaciones fácticas propuestas. Y se desestimará el recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Santiago , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Valencia, de fecha 28 de enero de 2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta4545 0000 35 2143 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.