Sentencia Social Nº 2496/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2412/2014 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 2412/14 SENTENCIA Nº 2496/15

Recurso nº 2412/14 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, ponente

En Sevilla, a ocho de octubre de 2015 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2496/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Underwater Contractor Spain S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras, Autos nº 694/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Ernesto , contra Underwater Contractor Spain S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13/01/14, por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- D. Ernesto , con D.N.I. nº NUM000 , ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, antigüedad de 23.05.2006, categoría profesional de Buzo, y un salario diario de 98 €. Es de aplicación el Convenio Colectivo de Buceo Profesionsal y medios hiperbaricos (folios 222 a 231)

Segundo.- En fecha 25.04.2013 se le notifica al trabajador carta de despido (folios 187 a 191, damos por reproducidos) por una serie de hechos:

1º Por lo hechos ocurridos el 30 de enero de 2013, que es calificado como falta grave conforme al art. 25 apartados b.2 y b.7 del Convenio Colectivo aplicable, por incumplir las ordenes e instrucciones de su superior y por abandonar su trabajo sin causa justificada.

2º Por el hecho ocurrido el día 4 de febrero de 2013, por falta de puntualidad sin causa justificada, calificado como falta leve en el art. 25. a.5, del Convenio Colectivo aplicable.

3º Por los hechos ocurridos el día 6 de febrero de 2013, que es calificado como una falta grave del art. 25 b.1 por falta de disciplina en el trabajo y debido respeto a los superiores compañeros; y otra del apartado b.2 del mismo artículo, tipificada como muy grave por incumplir las ordenes e instrucciones de superiores de la que derivo un perjuicio grave en la seguridad de su compañero buzo.

4º Por los hechos ocurridos el día 7 de febrero de 2013, por falta de puntualidad sin causa justificada, calificado como falta leve en el art. 25. a.5, del Convenio Colectivo aplicable. Y además de este mismo día que es calificado como falta grave en el arts. 25 partados b.2 del Convenio Colectivo aplicable, por incumplir las ordenes e instrucciones de su superior.

5º Respecto al hecho del día 8 de febrero de 2013, por falta de asistencia sin causa justificada de un día, calificado como falta leve en el art. 25. b.2, del Convenio Colectivo aplicable.

6º Por el hecho de 17 de febrero de 2013, calificado como falta leve del art. 25.a.3, por la no comunicación con la debida antelación de la falta al trabajo por causa jutificada.

Que la empresa demandada califica como falta muy grave la reincidencia en faltas graves.

Para la empresa los hechos relatados suponen un incumplimiento contractual muy grave de sus obligaciones, y de conformidad con el art. 25 .c) del Convenio Colectivo , así como el art. 54.2 ET , acuerda despedirle

Tercero.- El actor ostenta la condición de delegado de personal afiliado al sindicato SAME.

Cuarto.- Con fecha 13.05.2013 el actor presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, celebrándose el acto de conciliación el día 30.05.2013 con el resultado de «Sin Avenencia».'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la declaración de improcedencia del despido del trabajador demandante efectuada por la sentencia del Juzgado, se alza la empleadora UNDERWATER CONTRACTORS SPAIN S.L. en suplicación, articulando su recurso en ocho motivos, uno al amparo del art. 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , cinco con fundamento adjetivo en el párrafo b) de la referida norma y dos a través del cauce del párrafo c) del Texto procesal indicado.

SEGUNDO: En el primero de los motivos del recurso, al amparo del art. 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la empresa denuncia la infracción de los arts. 247 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como 24 y 9.3 de la Constitución Española , alegando que el auto de 12-2-2014, por el que se extendía la condena de la empresa a los salarios de tramitación, se excedió de los límites de una aclaración.

La Sala no puede compartir tales argumentos, toda vez que lo solicitado por el actor fue la aclaración, rectificación o complemento de la sentencia dictada, y ello con base en la total omisión de las consecuencias que se derivan de la condición del actor de delegado de personal, con lo que ello comporta en relación con la declaración de improcedencia del despido, en concreto lo referido a los salarios de tramitación, extremo que fue omitido de pronunciamiento y de fundamentación, lo cual evidenciaba en efecto la necesidad del auto de complemento de la sentencia que se interesó por el demandante.

El art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone: 'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

Las formalidades y garantías exigidas para el dictado del Auto fueron respetadas, al haberse efectuado previa petición de parte y tras ser dada audiencia a la contraria, la cual formuló las alegaciones que tuvo por pertinentes, no pudiendo por tanto admitirse que haya existido indefensión.

El motivo se desestima.

TERCERO: Bajo el cauce procesal del párrafo b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se propone la modificación del Hecho Probado primero, a fin de sustituir el salario que en el mismo consta (98 €) por el de 81,76 €, invocando para ello las nóminas del último año.

Ante la alegación del trabajador de que el salario fue un hecho incontrovertido, la Sala ha examinado la grabación del acto de la vista, para comprobar de ello que en efecto, la empresa no se opuso al salario ni ofreció uno alternativo, por lo que omitió la previsión establecida en el art. 85.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , precepto que dispone: 'El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes'.

Consecuencia de ello, no es en la fase de recurso donde puede impugnar lo que debió hacer en la instancia, conclusión que conlleva el fracaso del motivo, y el mantenimiento del salario establecido por el juzgador 'a quo'.

CUARTO: El segundo motivo de revisión fáctica propone la inclusión de un nuevo ordinal en el relato de probanzas, en el que se haga constar el íntegro contenido de la carta que la empresa remitió al actor el 15-2-2013, informándole de su decisión de iniciar un expediente contradictorio previo al despido disciplinario con motivo de su condición de representante legal de los trabajadores, y en el que constan todas las imputaciones que se efectuaron al actor.

Se encuentran en autos los documentos invocados, y respecto de la manifestación del demandante en el escrito de impugnación del recurso indicando que no se acredita la recepción por el mismo de la referida carta, ha de señalarse que confirma la oposición del trabajador a dicho escrito el documento obrante al folio 179, consistente en carta del demandante a la empresa en la que refiere haber ya efectuado alegaciones el 17-2-2013, lógicamente relativas a la comunicación de 15-2-2013 sobre la apertura de expediente contradictorio.

Se admite el acceso al relato fáctico de lo solicitado.

QUINTO: El tercero de los motivos de revisión fáctica propone la adición de otro ordinal a la declaración de Hechos Probados en el que conste el contenido íntegro de la carta de 13-3-2013 remitida al actor el 15-3-2013, por la que se le comunica la apertura de un nuevo expediente contradictorio por los hechos que considera la empresa constitutivos de despido; así mismo, laacumulación acordada por la instructora y la presentación de alegaciones al segundo expediente por parte del trabajador.

Consta en autos la indicada carta remitida al demandante por burofax, otra designando a la instructora del expediente y su aceptación, así como el escrito de alegaciones del demandante. Se admite su acceso al relato fáctico.

SEXTO: Como cuarta revisión fáctica formulada al amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa el reflejo del contenido íntegro del pliego de cargos efectuado por la instructora del expediente el 8-4-2013 y remitido por burofax al actor el 9-4-2013, así como las alegaciones efectuadas por el trabajador el 17-4-2013, y el informe definitivo de la instructora emitido en el expediente contradictorio, en el que se concluye que los hechos que se reflejan en el mismo constituyen un incumplimiento contractual grave de las obligaciones del trabajador, indicándose así mismo en el informe la tipificación de cada una de las conductas como trasgresión concreta incluida en el Convenio Colectivo de aplicación.

Todo lo indicado tiene fiel reflejo en los autos a los folios 173 a 178 (pliego de cargos efectuado por la instructora), 179 (alegaciones del trabajador), y 180 a 185 (informe de la instructora).

Se admite por tanto la inclusión de los hechos, solicitada.

SÉPTIMO: Como quinta revisión fáctica formulada bajo el mismo amparo adjetivo, se propone la modificación del Hecho Probado segundo, para que en el mismo conste la carta de despido , lo cual resulta redundante puesto que el Hecho Probado en cuestión, además de resumirla, da su contenido por íntegramente reproducido, lo que hace innecesario la hacerlo constar nuevamente.

OCTAVO: Finalizada la revisión fáctica, el primero de los motivos dedicados a la censura jurídica denuncia la infracción de los arts. 55.1 y 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , 25 del Convenio Colectivo de buceo profesional y medios hiperbáricos y de la Jurisprudencia que cita, oponiéndose con ello a la prescripción de las faltas estimada por el juzgador.

El magistrado ha considerado prescritas las faltas por haber transcurrido el tiempo previsto en la ley a tal efecto desde el momento en que la empresa tiene conocimiento de las infracciones hasta que el trabajador es despedido (25-4-2013).

El art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores establece: 'Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'.

Por su parte, el art. 25 del II Convenio Colectivo de buceo profesional y medios hiperbáricos, aplicable a la relación laboral, mantiene la misma redacción en su último párrafo.

Las fechas y hechos que constan en la carta de despido como momento en que se produjeron las infracciones son las siguientes:

-30-1-13: desobediencia a las instrucciones del inspector sobre permanecer una hora más en la empresa y preparar unos equipos (nº 1 de la carta de despido).

-4-2-2013: tres horas de retraso sin justificación. (nº 2 de la carta de despido).

-6-2-2013: abandono de la supervisión de un compañero sumergido para hablar por teléfono y discusión agresiva con su superior. (nº 3 de la carta de despido).

-4-2-2013: dos horas de retraso sin justificación pese a haberle sido ordenado expresamente la llegada a una determinada hora. (nº 4 de la carta de despido).

-7-2-2013: Entorpecimiento y retraso del trabajo por negarse a sumergirse alegando causa (resfriado) sobre la que pudo haber informado antes (nº 5 de la carta de despido).

-8-2-2013: falta de asistencia al trabajo sin avisar a la empresa (nº 6 de la carta de despido).

-17-2-2013: desde ese día no remite a la empresa los partes de confirmación de la Incapacidad Temporal hasta el 21-3-2013, una vez comunicada la iniciación de expediente sancionador. Esta falta es objeto de iniciación de un segundo expediente contradictorio (nº 7 de la carta de despido).

Los hechos se han tipificado y calificado por la empresa en la carta de despido de la siguiente manera:

- nº 1. art. 25 b.2 y b.7 Convenio Colectivo : (falta grave).

- nº 2 y 4. art. 25 a. 5 Convenio Colectivo : (2 faltas leves).

- nº 3. art. 25 b.1 y b.2 Convenio Colectivo : (2 faltas graves).

- nº 4. art. 25 b.2 Convenio Colectivo : (2 faltas graves). (Además de la nº3)

- nº 6. art. 25 a. 4 Convenio Colectivo : (falta leve).

- nº 7. art. 25 a. 3 Convenio Colectivo : (falta leve).

- Reincidencia en faltas graves (falta muy grave).

Resultan así mismo fechas relevantes las siguientes:

-15-2-2013: Remisión al trabajador de carta comunicando la Incoación de un primer expediente contradictorio para proceder a la extinción de su contrato.

-17-2-2013: alegaciones del trabajador

-15-3-2013: Remisión al trabajador de carta comunicando la Incoación de un segundo expediente contradictorio para proceder a la extinción de su contrato.

-16-3-2013: Acumulación de los dos expedientes acordada por la instructora.

-25-3-2013: Alegaciones del trabajador al segundo expediente.

-8-4-2013: Pliego de cargos emitido por la instructora de los expedientes contradictorios.

-17-4-2013: Alegaciones del trabajador al pliego de cargos.

-18-4-2013: Informe de la instructora tras la conclusión del expediente.

-25-4-2013: notificación al trabajador de la carta de despido.

-25-4-2013: efectos del despido.

La fecha más antigua de una falta que la empresa califica como leve es el 4-2-2013, y la del despido es de 25-4-2013. Un cómputo al que no pudieran aplicarse interrupciones es claro que superaría el plazo de prescripción de diez días contemplado en los arts. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y 25 del Convenio Colectivo de aplicación.

Lo mismo cabría decir de la fecha más reciente de la faltas leves (17-2-2013), e incluso se superaría el plazo en relación con la más reciente de las infracciones graves que la empresa notificó en la carta de despido (4-2-2013), lo que igualmente situaría la comisión de la infracción fuera del plazo de los veinte días previstos normativamente para este tipo de infracciones.

Ahora bien, no puede obviarse la relevante circunstancia de que el demandante es delegado de personal, razón por la cual la empresa se ha visto obligada a la tramitación de un expediente contradictorio. En efecto, el art. 25 del II Convenio Colectivo de buceo profesional y medios hiperbáricos establece: 'Previamente a la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves a los trabajadores que ostenten la condición de representante legal o sindical, les será instruido expediente contradictorio por parte de la empresa, en el que serán oídos a parte del trabajador, los restantes miembros de la representación a que éste pertenezca, si los hay. También para el caso que la empresa pretenda imponer una sanción a aquellos trabajadores de los que tenga constancia fehaciente que están afiliados a un sindicato, deberá con carácter previo a la imposición de tal medida, dar audiencia a la respectiva organización sindical.

El trabajador afiliado, los representantes de los trabajadores, si los hubiera, y los representantes sindicales tendrán derecho en el plazo de tres días, a presentar pliego de descargo que deberá ser objeto de estudio por parte de la empresa, antes de la imposición de la sanción'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3-5-1988 declaró: 'a) La regla general establecida en el artículo 55.4, segundo inciso, es que el segundo despido subsana los defectos formales del anterior, debe efectuarse en el plazo de siete días siguientes a la notificación de la sentencia declarando la nulidad del primero, pero ello solamente es exacto cuando se trata de subsanar defectos formales de la propia carta exigidos en el artículo 55.1, pero no cuando haya de practicarse la tramitación de un expediente previo u otras diligencias de investigación, tal como entendió el juzgador en la primera sentencia antes aludida (dada su firmeza no se examina si este criterio fue o no acertado), pues en tales supuestos es suficiente que la instrucción del expediente omitido se inicie dentro de aquellos siete días, como ha declarado esta Sala en sentencias de 13 de junio de 1984 ( RJ 19843322 ), y 18 de octubre de 1986 ( RJ 19865847), lo que ha ocurrido en el presente caso según se recoge en el fundamento jurídico primero. Y

b) Consecuencia de lo anterior es que -como también declararon las referidas sentencias- la iniciación del expediente en el referido plazo supone la imputación de unas faltas laborales, que equivale a una reclamación extrajudicial contra la conducta del trabajador y por ello se produce la interrupción de la prescripción de acuerdo con lo previsto en el art. 1973 del Código Civil ; todo ello, dejando al margen que varias de las faltas imputadas tienen el carácter de continuadas y se prolongaron en el tiempo hasta la notificación del primer despido y que el tema de la prescripción no fue alegado en instancia, si bien consta en el acto del juicio que el actor invocó una sorprendente «caducidad de la falta», que por ello no fue examinada por el Magistrado «a quo» y por tanto no incurrió en la incongruencia que se acusa en el motivo séptimo, omisión que, en todo caso, ha sido corregida en la presente resolución'.

Por su parte, la STS 31 enero 2001 , referida a los supuestos de audiencia al trabajador sindicado y de expediente contradictorio del trabajador representante de personal, reitera la doctrina de suspensión del plazo de prescripción corta para la imposición de sanciones y despidos disciplinarios durante el tiempo invertido en tales trámites, iniciándose de nuevo el cómputo de aquélla tras la finalización de dichos trámites por lo que reste del plazo.

La sentencia declaró: 'Lo que viene a plantear el presente recurso es si el trámite de audiencia del delegado en la empresa del sindicato al que pertenece el trabajador sancionado o despedido participa o no de esta naturaleza, y debe por tanto producir un efecto de interrupción o suspensión del plazo de «prescripción corta» de las faltas cometidas por el trabajador equivalente al que produce la incoación de expediente disciplinario preceptivo. Para dar respuesta a esta pregunta conviene prestar atención al enunciado de los preceptos que han establecido el referido trámite de audiencia previa, e indagar luego cuál es la finalidad de dicha norma.

CUARTO

Según el art. 10.3.3º de la LOLS los delegados sindicales tienen derecho a « ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos ». Por su parte, el art. 55.1. párrafo cuarto ordena, después de referirse al deber del empresario de notificar el despido al trabajador mediante escrito con una serie de especificaciones, que « si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato ».

Del tenor literal de estos preceptos se desprende con claridad que la función institucional del trámite preceptivo de audiencia a los delegados sindicales del despido o sanción de un trabajador sindicado no es la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado. Como ha declarado esta Sala en sentencia de 23 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 5897) , la razón de ser de este trámite de audiencia previa es «la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden ser más vulnerables», por medio de una «defensa sindical preventiva del trabajador afiliado».

Es indudable el paralelismo entre esta garantía del trabajador afiliado y la garantía legal del expediente contradictorio de los representantes de los trabajadores del art. 68 a) del ET . En ambos supuestos se trata de una protección reforzada de determinados trabajadores por razones sindicales; en ambos supuestos se trata de garantías legales que no tienen en principio un límite de vencimiento temporal preestablecido; y una y otra garantía se articulan para una defensa preventiva de los intereses del trabajador que puede dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario.

La identidad de razón existente entre el trámite del expediente contradictorio del representante de los trabajadores y el trámite de audiencia previa al despido o sanción del trabajador sindicado conduce a la conclusión de que, al igual que se ha establecido para el expediente, el tiempo invertido en la realización del trámite de audiencia afecta a la prescripción del art. 60.2 del ET . En consecuencia del ya breve plazo de la «prescripción corta» establecido en este precepto es necesario deducir también, en su caso, el tiempo invertido en el trámite preceptivo de audiencia previa al despido o sanción de los trabajadores sindicados, siempre que el período asignado o consumido para su evacuación sea razonable, como ha ocurrido en el caso. Ello debe ser así porque se trata de un trámite destinado a influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada, y sin cuyo cumplimiento el despido disciplinario es declarado improcedente, de acuerdo con el art. 55.4 del ET .

Téngase en cuenta, además, que, de acuerdo con el propio art. 60.2 del ET , los dos meses de «prescripción corta» de las faltas muy graves del trabajador se reducen a veinte días para las faltas graves, y a diez días para las leves. Lo que, unido a que el trámite de audiencia del delegado sindical es exigido en el art. 10.3.3º de la LOLS para todas las sanciones impuestas a trabajadores sindicados, sin distinción de gravedad, conduciría en la tesis de la sentencia recurrida, al inconveniente resultado de reducir de manera desproporcionada el tiempo hábil para el ejercicio de la facultad disciplinaria del empresario'.

Trasladada la anterior doctrina al caso de autos, teniendo en cuenta las fechas indicadas al inicio de este Fundamento Jurídico, la falta cuya comisión se sitúa en fecha 4-2-2013 y que se califica de leve, estaría prescrita, al haber transcurrido más de diez días desde su comisión hasta la incoación del expediente contradictorio, el 15-2-2013, y ello sin descontar días inhábiles ( STS 28-5-1983 ).

Respecto de las demás faltas leves, fechadas los días 4-2-2013, 8-2-2013 y 17-2-2013, han transcurrido desde la primera hasta la incoacción del expediente contradictorio 11 días, por lo que estaría prescrita y respecto de las otras dos, si unimos a los días que transcurren desde su comisión hasta el inicio del expediente contradictorio (7 días y nada respecto de la falta incluida en un segundo expediente sancionador) los días que van desde la finalización del expediente (18-4-2013) hasta el despido (25-4-2013), la primera habría prescrito y la única aun viable sería la relativa a la no entrega de los partes de confirmación de incapacidad temporal.

No puede por otra parte considerarse que haya reincidencia de faltas leves a efectos de que computen como falta grave y se beneficien de un mayor plazo de prescripción, toda vez que , tal y como declara el Art. 25 b) 9 del Convenio Colectivo de buceo profesional y medios hiperbáricos, 'La reincidencia en la comisión de faltas leves, aunque sean de distinta naturaleza, dentro de un mismo trimestre, cuando hayan mediado sanciones o comunicación de las mismas', lo que no consta que haya ocurrido en este supuesto.

Faltando el requisito de la previa sanción o comunicación de la sanción por tales faltas, no puede aplicarse la reincidencia que las convertirían en falta grave.

Tampoco es posible apreciar la existencia de falta continuada al no acreditarse ocultación ni unidad de propósito.

En cuanto a las faltas graves (números 1, 3 y 4 de la carta de despido), cometidas los días 30-1-2013, 6-2-2013 y 4-2-2013 respectivamente, llevaría a concluir que la primera estaría prescrita y las dos restantes no, y ello partiendo como fechas relevantes para el cómputo, aparte de las de su comisión, la del inicio del expediente contradictorio (15-2-2013), la del final de éste (18-4-2013) y la del despido (25-4-2013).

No puede sin embargo aplicarse a las mismas la reincidencia que las convertiría en falta muy grave, al no haber mediado sanción por las mismas tal y como exige el Convenio Colectivo en su Art. 25 c.6 , al señalar: 'La reincidencia en faltas graves, aunque sean de distintas naturaleza, dentro de un periodo de seis meses cuando hayan mediado sanciones por las mismas'.

Por todo lo expuesto, se estima el motivo esgrimido por la recurrente referido a la prescripción en los términos y respecto a las infracciones indicadas.

NOVENO: El último de los motivos articulados bajo el amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los arts. 5.1 a ) y c ), 20.2 , 54.2 , 55.4 y 58 del Estatuto de los Trabajadores, así como 25 del Convenio Colectivo de buceo profesional y medios hiperbáricos.

La sentencia recurrida, considerando prescritas todas las infracciones, no ha valorado los incumplimientos imputados por la empresa al trabajador como base del despido, por lo que, salvada dicha excepción, resultaría una cuestión imprejuzgada.

Ello no obstante, no es motivo para que con la nueva regulación de la Norma Procesal, Ley 36/2011, deba suponer un vicio de procedimiento no subsanable en fase de recurso. En efecto, el art. 202.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social dispone: 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'.

De conformidad con lo indicado, las alegaciones de la recurrente referidas al fondo, -hayan o no sido examinadas o conocidas por el Juzgado- serán analizadas, motivadas y resueltas por esta Sala, en la medida de lo posible, dado que, tras la revisión fáctica instada por la recurrente, existe ya un relato de Hechos Probados desde el que acometer el examen del derecho cuya infracción se denuncia.

Le empleadora recurrente ha hecho llegar a la resultancia histórica de la sentencia todos los datos que consideramos necesarios para elaborar un pronunciamiento. Y si bien en efecto no consta un motivo expreso en el que se diga que resultan probadas las imputaciones de la carta de despido, si se razona en el motivo último del recurso la veracidad de las infracciones.

Es lo cierto que esta Sala no puede examinar las declaraciones testificales no el interrogatorio al que se pudieran haber sometido las partes, pero consideramos que el resultado del expediente contradictorio debe llevar a la conclusión de mantener la realidad de las imputaciones que no se han considerado prescritas, esto es el abandono de la supervisión de un compañero sumergido para hablar por teléfono y discusión agresiva con su superior. (nº 3 de la carta de despido) y el retraso de dos horas de retraso sin justificación pese a haberle sido ordenado expresamente la llegada a una determinada hora (nº 4 de la carta de despido)

En dicho documento, la representación de los trabajadores y el Sindicato Actividades Marítimas del Estado Español, nada alegaron, ni en el trámite de audiencia que les fue concedido con la notificación de la apertura del expediente contradictorio con las imputaciones que efectuaban por la empresa al trabajador, ni con el otorgado con el pliego de cargos realizado por la instructora, lo que a esta Sala le parece singnificativo en este caso, tratándose de uno de sus miembros el sancionado.

De dicho expediente resultaron acreditadas las infracciones que figuran en la carta de despido como hemos indicado número tres y cuatro, únicas consideradas no prescritas y a las que hemos hecho referencia en el Fundamento Jurídico anterior de esta Resolución.

Tales infracciones se recogen como graves en el art. 25 del Convenio Colectivo de aplicación, con el siguiente texto:

-art. 25 b.1 faltagrave: 'La falta de disciplina en el trabajo o del respeto debido, por calificaciones o descalificaciones a los superiores compañeros o subordinados'.

-art. 25 b.2 faltagrave: 'El incumplimiento de las órdenes e instrucciones de los superiores y las obligaciones concretas del puesto de trabajo o la negligencia de las que se deriven o puedan derivarse perjuicios graves para el servicio o la seguridad de personas o bienes'.

Indica sin embargo el Art. 25 en sus últimos párrafos que 'Las sanciones que podrán imponerse en función de la calificación de las faltas serán las siguientes:

Sanciones:

a) Por faltas leves: Amonestación por escrito. Suspensión de empleo y sueldo de hasta dos días.

b) Por faltas graves: Suspensión de empleo y sueldo de tres a 30 días.

c) Por faltas muy graves: Suspensión de empleo y sueldo de 1 mes y un día a 3 meses. Despido'.

Habiendo sido calificadas de graves las faltas imputadas al actor, y no dándose el requisito exigido por el Convenio para que la reincidencia en faltas graves derive en muy grave, como razonamos en párrafos anteriores de esta Resolución, al no haber sido sancionadas o comunicadas al trabajador con anterioridad, no existe incumplimiento por parte de éste que pueda llevar consigo la consecuencia del despido, dado que las faltas graves no llevan aparejada en el Convenio esta máxima sanción, conclusión que conduce a la desestimación del recurso entablado.

DÉCIMO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 200 euros.

UNDÉCIMO:De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosDESESTIMARyDESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Underwater Contractor Spain S.L. contra la sentencia de fecha 13/01/14, dictada por el juzgado de lo social de Algeciras , Autos nº 694/13, seguidos a instancia de D. Ernesto , contra Underwater Contractor Spain S.L., y, en consecuencia,CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 200 euros.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a quince de octubre de 2015