Sentencia SOCIAL Nº 2496/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1975/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02496/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0000306
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001975 /2018
Procedimiento origen: ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000088 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Juan Ramón
ABOGADO/A: IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: COHEGA S.A, FOGASA
ABOGADO/A: ALEJANDRO SERAFIN GARCÍA GARCÍA, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 2496/18
En OVIEDO, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001975/2018, formalizado por el Letrado D. IGNACIO IZQUIERDO
VAZQUEZ, en nombre y representación de Juan Ramón , contra el Auto dictado por el JDO. DE LO SOCIAL
N. 2 de AVILES en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000088/2017, seguidos a
instancia de Juan Ramón frente a la empresa COHEGA SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE
ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés se incoó demanda a instancia de Juan Ramón contra la empresa COHEGA SA, en concepto de ejecución de sentencia, siendo parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL.



SEGUNDO: Con fecha 29 de diciembre de 2017 se dictó Auto desestimando el incidente de readmisión irregular instado por el actor y requiriendo a la parte ejecutada al abono de los salarios de tramitación. Contra esta resolución se interpuso recurso de reposición por la representación del demandante, el cual se resolvió por Auto de fecha 14 de mayo de 2018, interponiéndose frente al mismo recurso de suplicación por el ejecutante, el cual fue impugnado de contrario

TERCERO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El letrado del demandante interpone recurso de suplicación contra el auto de 14 de mayo de 2018 que desestimó el de reposición formulado en su día y confirma el auto de 29 de diciembre de 2017.

El recurso contiene un único motivo en el que denuncia al amparo del Art. 193 c) de la LJS, la infracción de los Arts. 110.4 y 281.1 de la LJS y de la doctrina jurisprudencial concordante.

Alega en síntesis que la cuestión litigiosa se ciñe a resolver si tras la sentencia que declara la improcedencia del despido por razones formales ha existido o no readmisión en sentido legal cuando no se informa al trabajador de la fecha en que habrá de tener lugar la reintegración efectiva en el puesto de trabajo y en especial cuando esa ausencia de comunicación de fecha es simultanea a la apertura de nuevo expediente disciplinario previo a la imposición de nueva sanción y al efecto sostiene el recurso que no ha existido readmisión real por la empresa que se limita a comunicar la apertura de un expediente disciplinario, sin haber comunicado la fecha de reincorporación y añade que mientras se tramita el expediente la empresa le exime de su obligación de prestar servicios y que esto no significa que haya cumplido el fallo de la sentencia del primer despido.

De otro lado señala que la empresa tampoco le ha abonado los salarios denegados desde la fecha de la notificación de la sentencia hasta la fecha de la readmisión efectiva ni a fecha del recurso ha regularizado los salarios de trámite devengados desde el despido hasta la fecha de la sentencia e invoca en su apoyo la sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 2011 insistiendo en que no cabe una readmisión aparente ya que la empresa no puede eludir su deber de colocar al actor en la misma situación que antes del despido y darle ocupación efectiva.

Finalmente aduce que la falta de comunicación al trabajador de la fecha de la readmisión le ha impedido comunicar al SPEE el cese en las prestaciones de desempleo que venía percibiendo desde su despido en febrero de 2017 y ha provocado que el SPEE haya dictado resolución sobre revocación de prestaciones por desempleo, que ha sido impugnada ante el Juzgado de lo Social de Avilés.



SEGUNDO.- Comenzando por esto último, hay que decir con el escrito de impugnación del recurso que el hecho de que el SPEE haya denegado al actor la prestación de desempleo, está sujeto a la impugnación que ha planteado en vía jurisdiccional y por tanto nada tiene que ver con la regularidad o irregularidad de su readmisión en el mes de julio de 2017 que constituye la materia litigiosa de este recurso.

Dicho esto cabe añadir que la facultad limitada de subsanación o corrección de los defectos formales del acto de despido que el Art. 110.4 de la LRJS reconoce al empresario está prevista para la situación jurídica creada por una sentencia que califica a un despido como improcedente por defecto de forma y así, este nuevo despido surte efectos desde su fecha, porque dicho artículo establece que 'cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde dicha fecha'.

De este tenor literal se desprende que lo que con este precepto se trata de regular es aquella situación en la que se ha declarado judicialmente la improcedencia del despido por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos, y se le otorga al empleador la posibilidad de subsanar aquellos defectos formales.

Ahora bien, esta subsanación en beneficio del empleador se ha llevado a cabo imponiendo determinadas condiciones o requisitos para no perjudicar los derechos de defensa del trabajador, y por ello en lugar de calificar aquella subsanación del primer despido como tal, lo que ha hecho es darle la consideración explícita de un nuevo despido a partir del cual nacerá el 'dies a quo' para el ejercicio de la posible acción del trabajador contra el mismo; a su vez, la validez de dicha subsanación transformada por imperio de la Ley en un nuevo despido la ha condicionado al cumplimiento de otro límite garantista cual es el de que se lleve a cabo dentro del plazo de siete días, y, a su vez, se exige que el empleador al realizar el despido ponga a disposición del trabajador los salarios devengados en los períodos intermedios y lo mantenga durante los mismos en alta en la Seguridad Social.



TERCERO.- Pues bien en este caso consta probado que el 16 de junio de 2017 recayó sentencia declarando improcedente el despido del actor, sentencia que fue aclarada por auto de 27 de junio en el sentido de hacer constar que el allanamiento de la parte demandada a las pretensiones de la demanda fue parcial, por los errores formales de la carta de despido.

Consta asimismo que el 29 de junio la empresa remitió un burofax al actor notificándole la apertura de un expediente contradictorio al tiempo que le hacía saber que durante su tramitación quedaba eximido de prestar servicios para la empresa y tras las alegaciones formuladas por el actor le remitió comunicación notificándole su despido disciplinario con fecha de efectos de su recepción que tuvo lugar el 13 de julio, fecha en la que la empresa le dio de baja en la Tesorería de la Seguridad Social.



CUARTO.- A la vista de estos datos hay que concluir con la sentencia de instancia que no estamos ante una readmisión irregular toda vez que la sentencia de esta Sala de 16 de octubre de 2009 aplica en un caso similar la STS de 30 de junio de 1990, en la que se declara que '... lo único que exige la ley es que el nuevo despido en forma se realice en el plazo de siete días siguientes a la declaración de nulidad del primero, lo que efectivamente tuvo lugar en el presente caso, sin necesidad de esperar a la efectiva readmisión como consecuencia de la anterior declaración, la que en todo caso se considera realizada por el simple hecho de proceder al segundo despido en forma y plazo y menos todavía esperar a la resolución de los eventuales recursos contra la primitiva sentencia declarativa de la nulidad'. En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1990 declara que '...No podía dicho auto declarar resuelta la relación laboral porque el trabajador había sido despedido nuevamente, dentro del plazo de siete días que a tal fin señala el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, y esta circunstancia equivale a la readmisión, puesto que implica el reconocimiento de la subsistencia del vínculo laboral, como ha declarado reiteradamente la Sala (Sentencias de 1 de junio de 1983, 8 de mayo, 12 de junio y 8 de octubre de 1985, 13 de abril de 1987 y 7 de marzo de 1988, entre otras)'.

En definitiva, la readmisión con entrega simultánea al trabajador de comunicación de apertura de expediente disciplinario para a continuación acordar un nuevo despido, tras notificársele la sentencia queriendo subsanar el defecto de forma que la sentencia previa acogió, constituye el ejercicio de la facultad legal indicada, que impide tener por incumplido el deber de readmisión ya que el segundo despido supone una extinción contractual derivada de una anterior en la que la empresa no se había ajustado a la forma legalmente establecida en el convenio colectivo de aplicación razón por la que fue declarada improcedente y al mismo tiempo, la notificación de este segundo despido supone asumir la readmisión del demandante, puesto que de no ser así no se procedería a dar por extinguido el contrato.

Finalmente cabe indicar de un lado en cuanto a la falta de abono de los salarios de tramitación que alega el actor, que es reiterada la doctrina jurisprudencial según la cual ello no convierte en irregular la readmisión, y que en todo caso consta en las actuaciones que con posterioridad a la interposición de este recurso, el trabajador percibió los salarios de tramitación obrando al f. 142 el correspondiente mandamiento de pago y de otro que las circunstancias del caso que nos ocupa son distintas a las del RSU 561/11 de esta Sala que invoca el recurso por cuanto en este ultimo se trataba de un despido por causas objetivas y se puso de manifiesto que la empresa readmitió al demandante con la finalidad de incluirle en un expediente de regulación de empleo mientas que en este se trata de un despido disciplinario en el que existiendo actuaciones penales entre las partes pues consta (f. 79) la interposición de una querella que dio lugar a la incoacción de diligencias previas por delito societario, la empresa prefiriera eximir al trabajador de prestar servicios Procede, en consecuencia, al considerarse válida la actuación empresarial, la confirmación del Auto impugnado con rechazo del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Juan Ramón frente al auto del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, de 14 de mayo de 2018, que desestimó el recurso de reposición articulado contra el auto de 29 de diciembre de 2017, dictado en ejecución de sentencia, cuya firmeza se declara.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.