Sentencia Social Nº 2497/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1447/2010 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 1447-10 (S) Sentencia nº 2497/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a veintiuno de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2497/10

En el recurso de suplicación interpuesto por FRUTAS DIAZ SÁNCHEZ SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Sevilla, en sus autos núm. 710/09, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Rocío y Bernarda, contra la empresa Frutas Díaz Sánchez S.L., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 1 de diciembre de 2.009 por el referido juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Los demandantes, prestaron servicios por cuenta de FRUTAS DIAZ SANCHEZ S.L., ostentando la categoría , antigüedad, y salario siguientes:

Antigüedad Categoría Salario

Rocío 08/08/07 manipuladora 39,41 ?/mes

Bernarda 12/06/07 manipuladora 39,41 ?/mes

Ninguno de los trabajadores ostenta cargo representativo sindical alguno.

SEGUNDO.- Las actoras tienen la condición de trabajadoras fijas discontinuas en la empresa demandada , FRUTAS DIAZ SANCHEZ S.L., que tiene su sede en Osuna , Sevilla; rigiéndose la relación laboral por el Convenio Colectivo del sector de manipulado, envasado, comercialización y exportación de agrios, demás frutas y sus derivados industriales de la Provincia de Sevilla, el cual en su art. 21 establece refiriéndose a los trabajadores fijos discontinuos que "...EI cese de este personal se hará por orden inverso al de entrada, teniendo en cuenta la categoría profesional en las distintas secciones de empresa."

Dª Rocío ocupa el puesto n° 17 dentro del escalafón de envasadoras, y Dª. Bernarda el n° 13, conforme al acuerdo de 20 de abril de 2.009.

El 25 de abril de 2009 cesaron ambas trabajadoras por terminación de la campaña, mientras que otra trabajadora , Dª. Otilia, que ocupa en el escalafón de 20 de abril de 2009, el puesto n° 19, continuó trabajando.

TERCERO.- Queda igualmente acreditado que excepcional y puntualmente los trabajadores de la empresa FRIO OSUNA S.L. han trabajado en la cadena de envasado de la empresa FRUTAS DIAZ SANCHEZ S.L.

CUARTO.- Con fecha 5 de junio de 2009, se celebró acto de conciliación si efecto, presentando las trabajadoras la correspondiente demanda el 1o de junio de 2009.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Frutas Díaz Sánchez SL, que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa "Frutas Díaz Sánchez" , al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que estimó la demanda interpuesta por Dª Bernarda y Dª Rocío, trabajadoras fijas discontinuas, y declaró indebido su cese por haber seguido prestando servicios Dª Otilia que ocupaba un peor número en el escalafón aprobado el 20 de abril de 2.009.

La empresa en su recurso pretende que al cese de la relación laboral se le aplique el escalafón vigente al 26 de julio de 2.007, que es el que existente al inicio de la campaña y que determinó el orden de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, por ello como primer motivo de recurso solicita la adición al hecho probado 2º de un nuevo párrafo en el que se declare que "Con anterioridad al acuerdo de 20 de abril de 2.009, en el escalafón elaborado con fecha 26 de julio de 2.007, Dª Rocío ocupaba el puesto nº 9, Dª Bernarda el puesto nº 11 y Dª Otilia el puesto nº 5" , revisión a la que es innecesario acceder al constar este dato con valor fáctico en el fundamento jurídico 1º de la Sentencia, pues como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.005 "esta Sala ha aceptado y acepta la posibilidad de que figuren en la fundamentación jurídica hechos cuyo lugar adecuado sería el de la relación fáctica, y lo ha calificado de mera irregularidad".

En segundo lugar interesa que se modifique el tercer párrafo del hecho probado 2º, para que se haga constar que Dª Otilia cesó el "6 de mayo de 2.009" y Dª Bernarda el "24 de abril de 2.009" por "terminación de la campaña que se había iniciado estando vigente el escalafón aprobado el 26 de julio de 2.007", revisión de la que aceptamos la fecha del cese de Dª Bernarda por ser errónea la que figura en la sentencia y de Dª Otilia, eliminando las expresiones predeterminantes del sentido del fallo al ser la cuestión a resolver en el presente recurso el escalafón aplicable para determinar el cese las actoras, por lo que el tercer párrafo del hecho probado 2º debe quedar redactado como sigue "el 24 y el 25 de abril de 2.009 cesaron ambas trabajadoras por terminación de la campaña, mientras que otra trabajadora, Dª Otilia , que ocupa en el escalafón de 20 de abril de 2.009, el puesto nº 19 continuó trabajando hasta el 6 de mayo de 2.009", modificación que tiene efectos en orden al devengo de los salarios de tramitación.

Por último debemos denegar la revisión solicitada para que se añada un nuevo párrafo en el que consten intentos previos de la empresa de contactar con las actoras al inicio de la nueva campaña, ya que los documentos invocados constituyen una prueba testifical impropia, que no modifica el hecho que figura con valor fáctico en el fundamento jurídico 2º de la Sentencia, en el que se declara que "las trabajadoras demandantes han sido reincorporadas al trabajo, en concreto Dª Bernarda el 07/07/09 y Dª Rocío el 16/07/09 fecha en la que presenta su baja médica", datos a los que debemos de estar para determinar el importe de los salarios de tramitación en el caso de una eventual condena a la empresa recurrente , al no haber sido desvirtuadas en el recuso.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción de los artículos 16 y 21 del Convenio colectivo para las empresas del Sector Manipulado , Envasado , Comercialización y Exportación de Agrios, demás Frutas y sus Derivados Industriales , para la provincia de Sevilla, publicado en el BOP de 3 de junio de 2.008, que es el convenio vigente en la fecha de producirse el llamamiento y cese de las demandantes, y de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2.003 y 17 de diciembre de 2.001 .

La Sala debe admitir la infracción jurídica denunciada, al disponer el artículo 21 del convenio que "El ingreso del personal fijo discontinuo se realizará por orden de antigüedad entre los de igual categoría profesional en las distintas secciones de empresa", orden de antigüedad que se determina por el escalafón de personal fijo discontinuo que regula en el artículo 16 del convenio, siendo un hecho evidente que la empresa debía hacer el llamamiento conforme al escalafón vigente en la fecha de inicio de la campaña, que es el de 26 de julio de 2.007 al haberse llamado a Dª Otilia (nº 5) y a Dª Bernarda (nº 9) el 22 de diciembre de 2.008, y a Dª Rocío (nº 11) el día 2 de enero de 2.009 , conforme a los números de orden que figuraban en dicho escalafón , no pudiéndose aplicar el escalafón de 20 de abril de 2.009 por la sencilla razón de que no estaba vigente en la fecha del llamamiento, sin que su aprobación durante la campaña pueda suponer un cambio en el orden de cese de las trabajadoras, al disponer el artículo 21 que "El cese de este personal se hará por orden inverso al de entrada, teniendo en cuenta la categoría profesional en las distintas secciones de cada empresa.", sin referencia alguna al escalafón, ni a la antigüedad en la empresa, solución más acorde con el principio de seguridad jurídica que determina que iniciada la campaña las trabajadoras deben cesar conforme al orden del llamamiento y no conforme a un escalafón posterior, que además había sido modificado desde su primera aprobación el 6 de marzo de 2.009 hasta su aprobación definitiva el 20 de abril de 2.009 , 5 días antes del cese de las actoras.

En consecuencia, siendo correcto el orden de llamamiento y de ceses acordado por la empresa "Frutas Díaz Sáchez S.L.", procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto y la revocación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "FRUTAS DÍAZ SÁNCHEZ S.L.", contra la Sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2.009, por el juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Bernarda y Dª Rocío en impugnación de despido contra la empresa "FRUTAS DÍAZ SÁNCHEZ S.L.", "FRÍO OSUNA S.L." y Dª. Otilia y revocando la Sentencia declaramos la procedencia del cese de D. Bernarda el 24 de abril de 2.009 y Dª Rocío el 25 de abril de 2.009 , convalidando la extinción que aquél produjo como trabajadoras fijas discontinuas, sin derecho a indemnización, ni ha salarios de tramitación , conservando su Derecho a un posterior llamamiento.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada , con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena que , si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300 en la cuenta corriente número 4052 0000 30 ROLLO, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina Jardines de Murillo en Sevilla.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Una vez firme la sentencia devuélvase el depósito y en su caso la consignación efectuada a la parte recurrente , cancelando los aseguramientos prEstados.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.