Sentencia SOCIAL Nº 2497/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2284/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

URSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 2284/2016
N.I.G. P.V. 20.05.4-16/000515
N.I.G. CGPJ 20069.34.4-2016/0000515
SENTENCIA Nº: 2497/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número dos de los de Donostia-San Sebastián, de fecha veinticinco de agosto de dos mil dieciséis , dictada en
los autos núm. 108/16, seguidos a su instancia frente a AUXILIAR DE PRODUCTOS ALIMENTARIOS S.A .
, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL , sobre Despido (DSP).
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- Eloy , con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo dirección de Auxiliar de Productos Alimentarios S.A. (APASA), con antigüedad de 8 de enero de 1992, categoría profesional de oficial de 1ª, y salario bruto mensual de 2.015,20 euros con inclusión de pagas extraordinarias.

2).- El 28 de diciembre de 2015, Geronimo advirtió que existía un descuadre de 160 Kg entre la cebolla con gluten y sin gluten. Tras rastrear los movimientos, el 31 de diciembre se cercioró que tal desequilibrio tuvo lugar el día 11 de noviembre de 2015 en una entrega que se efectuó a la entidad Nordintal.

El día 15 de enero la empresa comunicó al trabajador su despido por razones disciplinarias con efectos para el mismo día, dándose por reproducida la carta de despido que obra a los folios 11 a 13.

3).- El 11 de noviembre de 2015, el actor era el encargado de elaborar los pedidos de la empresa para remitir a los clientes de ésta. En relación con la empresa Nordintal, el actor le sirvió, distribuidos en 8 cajas, 160 Kg de cebolla con gluten cuando debía ser de cebolla sin gluten.

4).- La cebolla con gluten únicamente se sirve al cliente Urkade, existiendo un cartel junto a la cebolla almacenada que recoge tal nombre, siendo el retractilado de las cajas de cebolla con gluten azul, y el precinto de las cajas verde.

La cebolla sin gluten tiene un precinto marrón o transparente, no siendo el retractilado azul.

Las cajas de ambas cebollas en polvo se hallan separadas a una distancia de entre 1 y 2 metros.

5).- Los trabajadores encargados de elaborar los pedidos trabajan con una PDA o terminal móvil, cada uno con su propia cuenta de usuario, en la que previamente se carga el pedido, debiendo comprobar con la misma que el artículo y el lote es el correcto. De no serlo, el propio sistema alerta del error.

De no estar identificado el producto, el manual de procedimiento de APASA impide su utilización tanto para fabricación como para pedidos (folio 163).

6).- La empresa Nordintal remitió en fecha 13 de enero de 2016 una comunicación a la demandada valorando en 39.997,31 € los daños sufridos por el erróneo suministro de la cebolla con gluten.

7).- En fecha 17 de febrero de 2016 se celebró la conciliación ante el ente público competente, con el resultado de terminado sin avenencia.

8).- El demandante no ostenta la representación de los trabajadores.

9).- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria y la Alimentación de Gipuzkoa 2010-2016

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 1.- Que desestimo la demanda formulada por Eloy frente a la entidad Auxiliar de Productos Alimentarios S.A., declarando procedente el despido, y en su virtud absuelvo a ésta de los pedimentos seguidos contra la misma. 2.- No se hace pronunciamiento alguno contra el FOGASA, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.



TERCERO .- Contra dicha resolución judicial el demandante anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO .- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 16 de noviembre de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO .- Por providencia de 22 de noviembre de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 13 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante comunicación escrita fechada el 15 de enero de 2016, a la que se refiere el ordinal segundo del apartado histórico de la sentencia de instancia, la empresa alimentaria demandada notificó su despido al actor por haber cometido, el día 11 de noviembre de 2015, un error en la preparación de un pedido de 160 kgs. de cebolla en polvo, consistente en suministrar el producto con gluten, en lugar de sin dicha sustancia como procedía, ocasionando al cliente importantes perjuicios, cuyo resarcimiento le ha reclamado, transgrediendo con su conducta los protocolos de trabajo que incorporan varios mecanismos de seguridad para evitar posibles equivocaciones, que ignoró de manera consciente.

En los hechos probados tercero y cuarto y, con igual valor fáctico, en el fundamento de derecho tercero de dicha sentencia al consignarse los medios de prueba de los que extrae su convicción, el juzgador: a) reconoce como cierto que el demandante fue el encargado de preparar el mencionado pedido, y que sólo a un cliente, distinto del afectado, se le sirve cebolla con gluten; b) especifica las medidas de seguridad a las que el actor hizo caso omiso; c) concluye que el error se produjo bien porque el demandante desconoció esas medidas de forma deliberada bien porque desatendió las más elementales reglas de diligencia, y que su actuación encuentra encaje en el artículo 50.C.2 del Convenio Colectivo de la Industria y Comercio de Alimentación de Bizkaia que tipifica como falta muy grave el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, lo que le lleva a declarar la procedencia de la decisión extintiva y a desestimar la demanda origen de las actuaciones.



SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento la representación procesal del trabajador ha formalizado el presente recurso de suplicación, fundándolo en siete motivos, de los que el primero lo interpone al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral, por infracción de los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su desarrollo argumental, el Letrado del actor alega que existe prejudicialidad penal, dado que por los mismos hechos enjuiciados el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Donostia está tramitando diligencias previas por acoso laboral, cuyo resultado puede afectar, a su juicio, el del presente litigio, pues si se acredita que el cese se produjo en un contexto de 'moobing', deberá ser declarado nulo por lesionar derechos fundamentales del trabajador, que el recurrente no identifica.

Son varios los argumentos que conducen el motivo al fracaso.

Ante todo, porque, a su través, se plantea una inadmisible cuestión nueva, que no se suscitó en la vista oral ni fue objeto de análisis en la sentencia.

A lo anterior se une que las cuestiones prejudiciales penales únicamente pueden suspender el plazo para adoptar la debida decisión ¿ y no el acto de juicio ¿ cuando se basen en falsedad documental y su solución sea de todo punto indispensable para dictarla. Así lo dispone el artículo 4.3 de la Ley de esta Jurisdicción, previsión que como declaró el Tribunal Constitucional en la sentencia 24/1984, de 23 de febrero , 'no choca con ninguno otro de carácter constitucional, pues el legislador ha optado por la no suspensión de los procesos laborales en atención, entre otros bienes jurídicos, a la rapidez con que conviene resolver el proceso laboral y a que la búsqueda de la verdad material es el objetivo central del proceso de trabajo'. La exclusión de la prejudicialidad y la independencia respecto a la jurisdicción penal con que el juez laboral actúa no se opone por tanto, sino que más bien responde estrictamente a la determinación legal de la competencia judicial.

Pero es que, además, los hechos de los que conoce la jurisdicción penal no se corresponden con los que son objeto del presente pleito, circunscritos a los acaecidos el 11 de noviembre de 2015, sobre cuya trascendencia disciplinaria se discute.

Otra razón para rechazar el motivo viene dada por el hecho de que el actor, ni en el escrito de demanda ni en la vista oral, solicitó la declaración de nulidad del despido por enmarcarse en una situación de acoso laboral. Sólo en el acto de juicio instó tal calificación pero por violación de la garantía de indemnidad, petición que la sentencia desestimó de plano por constituir una alteración sorpresiva de la demanda, pronunciamiento éste que no ha sido impugnado en suplicación, por lo que ninguna influencia puede tener la resolución de la causa penal en el presente litigio, en el que no es posible declarar la nulidad del despido con base en un supuesto hostigamiento.

A modo de argumento de cierre cabe señalar que el Letrado del actor no traslada su reivindicación de que se repongan las actuaciones, al suplico del recurso, en el que se limita a interesar la revocación de la sentencia impugnada y la declaración de nulidad o improcedencia del despido, lo que por mor de la obligada congruencia y de la prohibición que establece el artículo 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , impediría a este Tribunal aplicar una medida que no ha sido solicitada en lugar adecuado por quien recurre.



TERCERO.- Analizada y denegada la reclamación deducida en el motivo inicial, procede abordar ahora las tres cuestiones que trae a colación el recurrente en apoyo de su solicitud de que se revoque la sentencia de instancia, articuladas mediante otros tantos motivos dedicados al examen del derecho aplicado, si bien el planteamiento formulado en torno a la última de ellas se trata de afianzar con tres motivos dirigidos a la revisión de la premisa fáctica, a los que, por razones expositivas, daremos respuesta al abordar esa problemática.

La primera razón que hace valer el Letrado del trabajador para impugnar el veredicto judicial es de carácter formal y consiste en que la empresa no ha acreditado el cumplimiento del requisito de la audiencia previa del delegado sindical de la central a la que pertenece, como exige el artículo 10.3.3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción - cita que debemos entender hecha al artículo 108.1 de esa misma norma -, acarrea la nulidad o la improcedencia del despido.

Este motivo de recurso no merece favorable acogida al introducir una causa de pedir que no fue planteada en el escrito de demanda, y tampoco en el acto de juicio; ello explica la afirmación contenida en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada en el sentido de que 'consta en la carta (de despido) que se remitirá por fax comunicación al sindicato del que es afiliado el actor, y su bien no consta la misma, toda vez que no ha sido ello negado por el actor debe entenderse como cumplimentado'.

Lo expuesto, por sí solo, deviene argumento suficiente para desestimar el motivo, pues no cabe traer a suplicación temas diferentes de los que se dirimieron en el pleito, ya que sólo sobre los controvertidos en él pudo pronunciarse la sentencia, y el cauce procesal destinado a la censura jurídica de la sentencia tiene como finalidad exclusiva valorar si se infringió por el órgano de primer grado la normativa o jurisprudencia aplicables al caso teniendo en cuenta los términos en que quedó fijado el debate, y no de aquellos en los que hipotéticamente se habría podido establecer.

En definitiva, la temática enunciada entraña una variación sustancial respecto de aquéllas que fueron objeto de debate en el juicio, generadora de una indefensión material a la contraparte, que no tuvo oportunidad de aportar en el juicio los elementos de convicción oportunos para demostrar la observancia de la formalidad cuya omisión se le atribuye y hacer las consideraciones que considerase pertinentes al respecto.

Resta señalar que en este supuesto no resulta aplicable la regla en materia de distribución de la carga de la prueba a la que alude el recurrente, al tratarse de un hecho cuya realidad no fue cuestionada en el proceso de instancia por quien tenía la obligación de hacerlo si consideraba que era importante para la defensa de sus intereses, actuación que resulta más significativa si se tiene en cuenta la doble circunstancia de que la empresa manifestó en la carta de despido que procedía a dar traslado de la misma a LAB, mediante burofax, y de que la Letrada que elaboró y suscribió la demanda rectora de autos lo hizo en nombre tanto del actor como del mencionado Sindicato por lo que, antes de redactar ese escrito, estaba en condiciones de conocer si la central a la que representa había recibido o no la copia de la carta de despido.



CUARTO.- De los dos restantes motivos en los que el recurrente sustenta su petición de que se revoque el pronunciamiento de instancia, el primero radica en la infracción del principio de igualdad y no discriminación.

Sostiene al efecto que el hecho de que la demandada le haya hecho responsable del 50 % de las incidencias producidas en la empresa en el año 2014 y el 31 % de las sobrevenidas en 2015 ¿ así se recoge con valor integrador del 'factum' en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, lo que hace improcedente, por reiterativa, la adición que propone la parte recurrida ¿ supone un trato diferencial respecto de sus compañeros, pues esos datos son absolutamente sorprendentes si se tiene en cuenta que la plantilla supera los 20 trabajadores, sin que la empresa haya acreditado el número y volumen de los pedidos que tiene que preparar cada uno.

Al igual que las hasta ahora examinadas, se trata de una pretensión extemporánea, pues ni en el escrito rector del proceso ni en la vista oral el demandante solicitó la declaración de nulidad del despido por esta causa, lo que basta para que no pueda tener éxito.

En cualquier caso la queja carece de fundamento, como se desprende de las siguientes consideraciones: 1ª) La cifra de personal a la que alude no se recoge en la sentencia y la parte recurrida la niega, manteniendo, con apoyo en los documentos que invoca, que los empleados a su cargo son ocho.

2ª) El despido enjuiciado no se basa en el número de incidencias imputables al actor, aunque sea una circunstancia susceptible de ser valorada, sino en los hechos producidos el 11 de noviembre de 2015, protagonizados exclusivamente por él, sin que la situación de los restantes trabajadores, que no los cometieron, resulte un término de comparación válido a efectos de establecer el juicio de igualdad.

3ª) El número de incidencias es un dato objetivo y los factores a los que alude el recurrente para desvirtuarlo son meras especulaciones, sin que conste protesta previa alguna respecto del número y volumen de los pedidos asignados, y sin que las hipotéticas diferencias a las que hace mención se correspondan con el hecho acreditado de de que los pedidos se cumplimentan de forma rotatoria con una cadencia semanal.



QUINTO.- La oposición de fondo al fallo de instancia se asienta en la vulneración de los artículos 58 del Estatuto de los Trabajadores y 115.1.a de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , referidos ambos al régimen jurídico de la faltas y las sanciones, ignorando que el despido tiene una regulación específica contenida, en lo que aquí interesa, en los artículos 54, apartados 1 y 2 e ) y 55.4 de la mencionada norma sustantiva y 108.1 de dicha norma adjetiva, error de cita que no es óbice a la toma en consideración del motivo.

Entiende el recurrente que en ningún momento ha desatendido los procedimientos establecidos, y que la responsabilidad de la equivocación que se le imputa recae sobre la empresa, dada la falta de identificación de los productos y la mezcolanza en su almacenaje.

Para sustentar su alegato formula tres motivos encaminados a la modificación de la declaración de hechos probados en los siguientes términos: I.- La finalidad del primer motivo es sustituir la redacción del hecho numerado como tercero según el cual 'el 11 de noviembre de 2015, el actor era el encargado de elaborar los pedidos de la empresa para remitir a los clientes de ésta. En relación con la empresa Nordintal, el actor le sirvió, distribuidos en 8 cajas, 160 Kgs de cebolla con gluten cuando debía ser cebolla sin gluten', por el texto alternativo que ofrece, según el cual 'el día 11 de noviembre el trabajador preparó diferentes pedidos a lo largo de todo el día de trabajo, sin que se pueda establecer que dicho día 11 se remitiera a Nordintal 8 cajas de 20 Kilos de cebolla en polvo con gluten.

La propia carta de despido expresa y literalmente establece «y se comprueba mediante el lote y precinto que corresponde a la cebolla con gluten». Por tanto el cliente Nordintal, conocía que estaba utilizando producto con gluten. Nordintal comercializa producto sin gluten e incluso sin etiquetado (folios 401 a 404)'.

Explica el recurrente que lo que pretende poner de manifiesto es que la empresa cliente elabora y comercializa productos con y sin gluten, e incluso sin etiqueta, por lo que no ha podido sufrir ningún perjuicio que, en todo caso no se ha acreditado, pues su representante no compareció en el acto de juicio y la demandada no ha aportado posibles reclamaciones de las personas afectadas por los productos elaborados con gluten. Añade que ni siquiera se han presentado los albaranes de entrega que confirmen que el producto retirado es el que supuestamente expidió.

El motivo resulta inaceptable. Ante todo, porque el recurrente no invoca ningún documento que demuestre la existencia de un error judicial en la valoración de la prueba y porque la realidad de los extremos cuya inclusión interesa - más allá, en lo que respecta al último inciso, de 4 páginas de Internet en las que se alude a dos productos de la empresa cliente 'tinta de sepia' y 'salsa paella' en forma que no permiten extraer la conclusión postulada -, lo que por sí solo hace inviable la propuesta.

Además, porque la convicción judicial plasmada en el ordinal refutado encuentra respaldo bastante en los medios de prueba reseñados en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, cuya ponderación responde a criterios lógicos. En lo que respecta a la autoría del actor ¿ que no se cuestiona en el motivo de corte jurídico - el juzgador se basa en las declaraciones del director técnico y del encargado de la empresa y de un compañero del demandante, que coincidieron al señalar que el día 11 de noviembre de 2015 el actor era el único responsable de preparar los pedidos. Por otra parte, la ausencia de prueba de que en esa fecha se cumplimentara el pedido de Nordintal constituye una mera alegación de parte que, además, entra en contradicción con el contenido de los documentos obrantes a los folios 91 y 93, consistentes en la hoja de preparación nº 35245 correspondiente a esa fecha, en la que se incluye el citado pedido debidamente identificado.

Por otra parte, el hecho de que el representante de la entidad cliente no depusiese como testigo en la vista y de que no conste que los productos elaborados con la cebolla con gluten llegasen a ser consumidos, no desvirtúa la realidad de los daños causados por el error que nos ocupa, ni resta valor a la prueba documental valorada por el juzgador (folios 269 y 270) para considerarlos acreditados y fijar su cuantía de 39.997,31 euros, en razón básicamente de la necesidad de destruir las 20 toneladas de salsas alimentarias que se iban a comercializar como 'sin gluten' y habían sido fabricadas con el polvo de cebolla que contenía esa sustancia; perjuicios económicos reales efectivamente probados, habiendo transferido la recurrida a la empresa cliente la mencionada suma.

A esa clase de perjuicios se suman otros no menos importantes como los riesgos para la salud de los consumidores, aunque no llegasen finalmente a materializarse, y la pérdida de imagen comercial de la demandada como consecuencia del percance.

II.- El segundo motivo de revisión fáctica afecta al hecho probado cuarto cuya supresión se insta, proponiéndose que en su lugar se diga que 'Existe una total confusión en los precintos y etiquetados de los productos de cebolla con gluten o sin gluten, encontrándose además físicamente contiguos. No presentando las cajas ni el retractilado ningún etiquetaje de origen que pueda identificar ni tan siquiera el producto de que se trata, y menos si es con gluten o sin gluten'.

Tampoco puede prosperar este motivo. Por un lado, los elementos de prueba a los que remite el recurrente ¿las fotografías unidas a los folios 146 a 156 - no tienen naturaleza de prueba documental a efectos suplicacionales, sino la propia de un medio de reproducción de la imagen, inhábil a los fines pretendidos, como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 16 de junio de 2011 (Rec.

3983/09 ) y 26 de noviembre de 2012 (Rec. 786/12 ). Por otro, el juzgador ya he tenido en cuenta las fotografías, ponderándolas conjuntamente con las declaraciones prestadas por los testigos, siendo doctrina jurisprudencial consolidada que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo elemento probatorio en que se ha basado el órgano de instancia para sentar sus conclusiones, puesto que como la apreciación de la prueba le corresponde en exclusiva a él, no es posible sustituir su criterio objetivo por el subjetivo de la parte recurrente, máxime, cabe añadir, cuando como sucede en este caso, el contenido de un determinado medio de prueba se halla matizado por diferentes factores (lugar desde donde se toman las fotografías, iluminación y condiciones del local, etc), y el juez de instancia lo ha valorado conjuntamente con otros elementos probatorios susceptibles de ofrecer una mejor comprensión sobre lo que el mismo refleja.

III.- Igual suerte desestimatoria ha de tener el tercer motivo. Lo que propone es añadir un nuevo hecho probado en el que se haga constar (sic) que 'no existe ninguna prueba que acredite que la caja retirada que el pedido supuestamente preparado por el Sr. Eloy . El producto su recepcionado por Nortindal, supuestamente el día 11 de noviembre o días inmediatamente posteriores siendo aceptado por su personal firmando el oportuno albarán de entrega y no procediendo a su devolución'.

La pretendida falta de prueba de que el pedido preparado por el actor fuese el que tuvo entrada en la empresa cliente, no es una circunstancia de hecho sino una deducción subjetiva de la parte recurrente impropia de figurar en la relación de probanzas, que además resulta gratuita teniendo en cuenta que las características del pedido despachado por el demandante con un determinado número ¿ 8 - de cajas de cebolla en polvo de 20 kgs. cada una, se corresponden con las de la mercancía recibida en esa misma fecha por la empresa cliente, como declara acreditado el juzgador en el fundamento de derecho tercero de su sentencia con apoyo en la declaración del Srt. Geronimo , dato cuya certeza resulta respaldada por el hecho de que la única caja no utilizada por Nortindal en la fecha en que se le comunicaron los hechos contuviese esa sustancia, no habiendo alegado ni probado el actor que en fechas más o menos próximas al 11 de noviembre de 2015 su empleadora hubiese efectuado otro suministro de cebolla en polvo a Nortindal.

Por otra parte, el hecho de que la empresa cliente no descubriese el error es de todo punto irrelevante en orden a la cuestión que se suscita el motivo de censura jurídica, que es si el demandante incurrió o no en la equivocación que se le achaca. Ciertamente, su detección por Nortindal podría haber sido una circunstancia a tener en cuenta a la hora de valorar el alcance disciplinario de la actuación del demandante, pero no ocurrió así, sin que la eventual ausencia de mecanismos de control por parte de la empresa cliente exonere de responsabilidad al actor frente a su empresario.



SEXTO.- Entrando en el fondo del asunto, la única línea de ataque trazada por el recurrente pasa por negar su responsabilidad en el error que dió lugar a su despido, con el argumento de que no desatendió ninguno de los procedimientos de seguridad instaurados por la empresa, siendo ésta la causante del mismo.

El alegato se basa en el éxito de las revisiones tácticas instadas en los motivos analizados en el fundamento precedente, por lo que al no aceptarse éstas, también decae la infracción que se achaca a la sentencia, pues lo que en ella se declara probado es que el problema surgido en la preparación del pedido litigioso fue responsabilidad exclusiva del actor, que no sólo incurrió en varios errores visuales en su cumplimentación, haciéndolo con cajas de cebolla en polvo con gluten a pesar de las medidas adoptadas para diferenciarlas de las carente de esa sustancia (separación física entre ellas; colocación de un cartel para las que tienen gluten con indicación del concreto y único cliente al que se sirve esa mercancía, y colocación de precintos de diferentes colores), sino que no pasó el PDA o terminal móvil por los códigos de las cajas que se iban a remitir a Nordintal, como preceptivamente debió hacer, lo que le hubiese permitido detectar el error.

Aunque el planteamiento del motivo que nos ocupa releva a este Tribunal de aportar más razones para justificar la trascendencia disciplinaria de la actuación del actor que las expuestas en la sentencia de instancia, que asume y comparte, no es ocioso señalar que su proceder constituye un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones contractualmente asumidas, incardinable en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , y una falta tipificada como muy grave en el artículo 50 C.2 del convenio colectivo aplicable, en cuanto es expresiva de una manifiesta e injustificada desatención a las medidas internas de seguridad en la preparación de los pedidos, que no pueden atribuirse a meros despistes, sino a una voluntad consciente de quebrantarlas.

No es dudosa, por ello, la aplicabilidad en el caso de los preceptos mencionados, con mayor razón si se advierte que: 1º) el demandante, con su conducta generó un serio riesgo para la salud de los usuarios de los productos alimenticos fabricados por la empresa cliente, perjudicó gravemente la imagen de su empleadora y le ocasionó unos daños patrimoniales cuantiosos; 2º) en la causa de despido regulada en la norma legal se puede incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la buena fe y confianza depositada por la empresa como por imprudencia, negligencia o descuido imputable, siendo grave e inexcusable, como aquí sucede.

SEPTIMO.- Cuanto se deja razonado nos lleva a resolver el recurso de suplicación en términos desfavorables para el demandante, con la subsiguiente confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Visto s los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- Eloy , con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo dirección de Auxiliar de Productos Alimentarios S.A. (APASA), con antigüedad de 8 de enero de 1992, categoría profesional de oficial de 1ª, y salario bruto mensual de 2.015,20 euros con inclusión de pagas extraordinarias.

2).- El 28 de diciembre de 2015, Geronimo advirtió que existía un descuadre de 160 Kg entre la cebolla con gluten y sin gluten. Tras rastrear los movimientos, el 31 de diciembre se cercioró que tal desequilibrio tuvo lugar el día 11 de noviembre de 2015 en una entrega que se efectuó a la entidad Nordintal.

El día 15 de enero la empresa comunicó al trabajador su despido por razones disciplinarias con efectos para el mismo día, dándose por reproducida la carta de despido que obra a los folios 11 a 13.

3).- El 11 de noviembre de 2015, el actor era el encargado de elaborar los pedidos de la empresa para remitir a los clientes de ésta. En relación con la empresa Nordintal, el actor le sirvió, distribuidos en 8 cajas, 160 Kg de cebolla con gluten cuando debía ser de cebolla sin gluten.

4).- La cebolla con gluten únicamente se sirve al cliente Urkade, existiendo un cartel junto a la cebolla almacenada que recoge tal nombre, siendo el retractilado de las cajas de cebolla con gluten azul, y el precinto de las cajas verde.

La cebolla sin gluten tiene un precinto marrón o transparente, no siendo el retractilado azul.

Las cajas de ambas cebollas en polvo se hallan separadas a una distancia de entre 1 y 2 metros.

5).- Los trabajadores encargados de elaborar los pedidos trabajan con una PDA o terminal móvil, cada uno con su propia cuenta de usuario, en la que previamente se carga el pedido, debiendo comprobar con la misma que el artículo y el lote es el correcto. De no serlo, el propio sistema alerta del error.

De no estar identificado el producto, el manual de procedimiento de APASA impide su utilización tanto para fabricación como para pedidos (folio 163).

6).- La empresa Nordintal remitió en fecha 13 de enero de 2016 una comunicación a la demandada valorando en 39.997,31 € los daños sufridos por el erróneo suministro de la cebolla con gluten.

7).- En fecha 17 de febrero de 2016 se celebró la conciliación ante el ente público competente, con el resultado de terminado sin avenencia.

8).- El demandante no ostenta la representación de los trabajadores.

9).- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria y la Alimentación de Gipuzkoa 2010-2016

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 1.- Que desestimo la demanda formulada por Eloy frente a la entidad Auxiliar de Productos Alimentarios S.A., declarando procedente el despido, y en su virtud absuelvo a ésta de los pedimentos seguidos contra la misma. 2.- No se hace pronunciamiento alguno contra el FOGASA, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.



TERCERO .- Contra dicha resolución judicial el demandante anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO .- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 16 de noviembre de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO .- Por providencia de 22 de noviembre de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 13 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Mediante comunicación escrita fechada el 15 de enero de 2016, a la que se refiere el ordinal segundo del apartado histórico de la sentencia de instancia, la empresa alimentaria demandada notificó su despido al actor por haber cometido, el día 11 de noviembre de 2015, un error en la preparación de un pedido de 160 kgs. de cebolla en polvo, consistente en suministrar el producto con gluten, en lugar de sin dicha sustancia como procedía, ocasionando al cliente importantes perjuicios, cuyo resarcimiento le ha reclamado, transgrediendo con su conducta los protocolos de trabajo que incorporan varios mecanismos de seguridad para evitar posibles equivocaciones, que ignoró de manera consciente.

En los hechos probados tercero y cuarto y, con igual valor fáctico, en el fundamento de derecho tercero de dicha sentencia al consignarse los medios de prueba de los que extrae su convicción, el juzgador: a) reconoce como cierto que el demandante fue el encargado de preparar el mencionado pedido, y que sólo a un cliente, distinto del afectado, se le sirve cebolla con gluten; b) especifica las medidas de seguridad a las que el actor hizo caso omiso; c) concluye que el error se produjo bien porque el demandante desconoció esas medidas de forma deliberada bien porque desatendió las más elementales reglas de diligencia, y que su actuación encuentra encaje en el artículo 50.C.2 del Convenio Colectivo de la Industria y Comercio de Alimentación de Bizkaia que tipifica como falta muy grave el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, lo que le lleva a declarar la procedencia de la decisión extintiva y a desestimar la demanda origen de las actuaciones.



SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento la representación procesal del trabajador ha formalizado el presente recurso de suplicación, fundándolo en siete motivos, de los que el primero lo interpone al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral, por infracción de los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su desarrollo argumental, el Letrado del actor alega que existe prejudicialidad penal, dado que por los mismos hechos enjuiciados el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Donostia está tramitando diligencias previas por acoso laboral, cuyo resultado puede afectar, a su juicio, el del presente litigio, pues si se acredita que el cese se produjo en un contexto de 'moobing', deberá ser declarado nulo por lesionar derechos fundamentales del trabajador, que el recurrente no identifica.

Son varios los argumentos que conducen el motivo al fracaso.

Ante todo, porque, a su través, se plantea una inadmisible cuestión nueva, que no se suscitó en la vista oral ni fue objeto de análisis en la sentencia.

A lo anterior se une que las cuestiones prejudiciales penales únicamente pueden suspender el plazo para adoptar la debida decisión ¿ y no el acto de juicio ¿ cuando se basen en falsedad documental y su solución sea de todo punto indispensable para dictarla. Así lo dispone el artículo 4.3 de la Ley de esta Jurisdicción, previsión que como declaró el Tribunal Constitucional en la sentencia 24/1984, de 23 de febrero , 'no choca con ninguno otro de carácter constitucional, pues el legislador ha optado por la no suspensión de los procesos laborales en atención, entre otros bienes jurídicos, a la rapidez con que conviene resolver el proceso laboral y a que la búsqueda de la verdad material es el objetivo central del proceso de trabajo'. La exclusión de la prejudicialidad y la independencia respecto a la jurisdicción penal con que el juez laboral actúa no se opone por tanto, sino que más bien responde estrictamente a la determinación legal de la competencia judicial.

Pero es que, además, los hechos de los que conoce la jurisdicción penal no se corresponden con los que son objeto del presente pleito, circunscritos a los acaecidos el 11 de noviembre de 2015, sobre cuya trascendencia disciplinaria se discute.

Otra razón para rechazar el motivo viene dada por el hecho de que el actor, ni en el escrito de demanda ni en la vista oral, solicitó la declaración de nulidad del despido por enmarcarse en una situación de acoso laboral. Sólo en el acto de juicio instó tal calificación pero por violación de la garantía de indemnidad, petición que la sentencia desestimó de plano por constituir una alteración sorpresiva de la demanda, pronunciamiento éste que no ha sido impugnado en suplicación, por lo que ninguna influencia puede tener la resolución de la causa penal en el presente litigio, en el que no es posible declarar la nulidad del despido con base en un supuesto hostigamiento.

A modo de argumento de cierre cabe señalar que el Letrado del actor no traslada su reivindicación de que se repongan las actuaciones, al suplico del recurso, en el que se limita a interesar la revocación de la sentencia impugnada y la declaración de nulidad o improcedencia del despido, lo que por mor de la obligada congruencia y de la prohibición que establece el artículo 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , impediría a este Tribunal aplicar una medida que no ha sido solicitada en lugar adecuado por quien recurre.



TERCERO.- Analizada y denegada la reclamación deducida en el motivo inicial, procede abordar ahora las tres cuestiones que trae a colación el recurrente en apoyo de su solicitud de que se revoque la sentencia de instancia, articuladas mediante otros tantos motivos dedicados al examen del derecho aplicado, si bien el planteamiento formulado en torno a la última de ellas se trata de afianzar con tres motivos dirigidos a la revisión de la premisa fáctica, a los que, por razones expositivas, daremos respuesta al abordar esa problemática.

La primera razón que hace valer el Letrado del trabajador para impugnar el veredicto judicial es de carácter formal y consiste en que la empresa no ha acreditado el cumplimiento del requisito de la audiencia previa del delegado sindical de la central a la que pertenece, como exige el artículo 10.3.3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción - cita que debemos entender hecha al artículo 108.1 de esa misma norma -, acarrea la nulidad o la improcedencia del despido.

Este motivo de recurso no merece favorable acogida al introducir una causa de pedir que no fue planteada en el escrito de demanda, y tampoco en el acto de juicio; ello explica la afirmación contenida en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada en el sentido de que 'consta en la carta (de despido) que se remitirá por fax comunicación al sindicato del que es afiliado el actor, y su bien no consta la misma, toda vez que no ha sido ello negado por el actor debe entenderse como cumplimentado'.

Lo expuesto, por sí solo, deviene argumento suficiente para desestimar el motivo, pues no cabe traer a suplicación temas diferentes de los que se dirimieron en el pleito, ya que sólo sobre los controvertidos en él pudo pronunciarse la sentencia, y el cauce procesal destinado a la censura jurídica de la sentencia tiene como finalidad exclusiva valorar si se infringió por el órgano de primer grado la normativa o jurisprudencia aplicables al caso teniendo en cuenta los términos en que quedó fijado el debate, y no de aquellos en los que hipotéticamente se habría podido establecer.

En definitiva, la temática enunciada entraña una variación sustancial respecto de aquéllas que fueron objeto de debate en el juicio, generadora de una indefensión material a la contraparte, que no tuvo oportunidad de aportar en el juicio los elementos de convicción oportunos para demostrar la observancia de la formalidad cuya omisión se le atribuye y hacer las consideraciones que considerase pertinentes al respecto.

Resta señalar que en este supuesto no resulta aplicable la regla en materia de distribución de la carga de la prueba a la que alude el recurrente, al tratarse de un hecho cuya realidad no fue cuestionada en el proceso de instancia por quien tenía la obligación de hacerlo si consideraba que era importante para la defensa de sus intereses, actuación que resulta más significativa si se tiene en cuenta la doble circunstancia de que la empresa manifestó en la carta de despido que procedía a dar traslado de la misma a LAB, mediante burofax, y de que la Letrada que elaboró y suscribió la demanda rectora de autos lo hizo en nombre tanto del actor como del mencionado Sindicato por lo que, antes de redactar ese escrito, estaba en condiciones de conocer si la central a la que representa había recibido o no la copia de la carta de despido.



CUARTO.- De los dos restantes motivos en los que el recurrente sustenta su petición de que se revoque el pronunciamiento de instancia, el primero radica en la infracción del principio de igualdad y no discriminación.

Sostiene al efecto que el hecho de que la demandada le haya hecho responsable del 50 % de las incidencias producidas en la empresa en el año 2014 y el 31 % de las sobrevenidas en 2015 ¿ así se recoge con valor integrador del 'factum' en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, lo que hace improcedente, por reiterativa, la adición que propone la parte recurrida ¿ supone un trato diferencial respecto de sus compañeros, pues esos datos son absolutamente sorprendentes si se tiene en cuenta que la plantilla supera los 20 trabajadores, sin que la empresa haya acreditado el número y volumen de los pedidos que tiene que preparar cada uno.

Al igual que las hasta ahora examinadas, se trata de una pretensión extemporánea, pues ni en el escrito rector del proceso ni en la vista oral el demandante solicitó la declaración de nulidad del despido por esta causa, lo que basta para que no pueda tener éxito.

En cualquier caso la queja carece de fundamento, como se desprende de las siguientes consideraciones: 1ª) La cifra de personal a la que alude no se recoge en la sentencia y la parte recurrida la niega, manteniendo, con apoyo en los documentos que invoca, que los empleados a su cargo son ocho.

2ª) El despido enjuiciado no se basa en el número de incidencias imputables al actor, aunque sea una circunstancia susceptible de ser valorada, sino en los hechos producidos el 11 de noviembre de 2015, protagonizados exclusivamente por él, sin que la situación de los restantes trabajadores, que no los cometieron, resulte un término de comparación válido a efectos de establecer el juicio de igualdad.

3ª) El número de incidencias es un dato objetivo y los factores a los que alude el recurrente para desvirtuarlo son meras especulaciones, sin que conste protesta previa alguna respecto del número y volumen de los pedidos asignados, y sin que las hipotéticas diferencias a las que hace mención se correspondan con el hecho acreditado de de que los pedidos se cumplimentan de forma rotatoria con una cadencia semanal.



QUINTO.- La oposición de fondo al fallo de instancia se asienta en la vulneración de los artículos 58 del Estatuto de los Trabajadores y 115.1.a de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , referidos ambos al régimen jurídico de la faltas y las sanciones, ignorando que el despido tiene una regulación específica contenida, en lo que aquí interesa, en los artículos 54, apartados 1 y 2 e ) y 55.4 de la mencionada norma sustantiva y 108.1 de dicha norma adjetiva, error de cita que no es óbice a la toma en consideración del motivo.

Entiende el recurrente que en ningún momento ha desatendido los procedimientos establecidos, y que la responsabilidad de la equivocación que se le imputa recae sobre la empresa, dada la falta de identificación de los productos y la mezcolanza en su almacenaje.

Para sustentar su alegato formula tres motivos encaminados a la modificación de la declaración de hechos probados en los siguientes términos: I.- La finalidad del primer motivo es sustituir la redacción del hecho numerado como tercero según el cual 'el 11 de noviembre de 2015, el actor era el encargado de elaborar los pedidos de la empresa para remitir a los clientes de ésta. En relación con la empresa Nordintal, el actor le sirvió, distribuidos en 8 cajas, 160 Kgs de cebolla con gluten cuando debía ser cebolla sin gluten', por el texto alternativo que ofrece, según el cual 'el día 11 de noviembre el trabajador preparó diferentes pedidos a lo largo de todo el día de trabajo, sin que se pueda establecer que dicho día 11 se remitiera a Nordintal 8 cajas de 20 Kilos de cebolla en polvo con gluten.

La propia carta de despido expresa y literalmente establece «y se comprueba mediante el lote y precinto que corresponde a la cebolla con gluten». Por tanto el cliente Nordintal, conocía que estaba utilizando producto con gluten. Nordintal comercializa producto sin gluten e incluso sin etiquetado (folios 401 a 404)'.

Explica el recurrente que lo que pretende poner de manifiesto es que la empresa cliente elabora y comercializa productos con y sin gluten, e incluso sin etiqueta, por lo que no ha podido sufrir ningún perjuicio que, en todo caso no se ha acreditado, pues su representante no compareció en el acto de juicio y la demandada no ha aportado posibles reclamaciones de las personas afectadas por los productos elaborados con gluten. Añade que ni siquiera se han presentado los albaranes de entrega que confirmen que el producto retirado es el que supuestamente expidió.

El motivo resulta inaceptable. Ante todo, porque el recurrente no invoca ningún documento que demuestre la existencia de un error judicial en la valoración de la prueba y porque la realidad de los extremos cuya inclusión interesa - más allá, en lo que respecta al último inciso, de 4 páginas de Internet en las que se alude a dos productos de la empresa cliente 'tinta de sepia' y 'salsa paella' en forma que no permiten extraer la conclusión postulada -, lo que por sí solo hace inviable la propuesta.

Además, porque la convicción judicial plasmada en el ordinal refutado encuentra respaldo bastante en los medios de prueba reseñados en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, cuya ponderación responde a criterios lógicos. En lo que respecta a la autoría del actor ¿ que no se cuestiona en el motivo de corte jurídico - el juzgador se basa en las declaraciones del director técnico y del encargado de la empresa y de un compañero del demandante, que coincidieron al señalar que el día 11 de noviembre de 2015 el actor era el único responsable de preparar los pedidos. Por otra parte, la ausencia de prueba de que en esa fecha se cumplimentara el pedido de Nordintal constituye una mera alegación de parte que, además, entra en contradicción con el contenido de los documentos obrantes a los folios 91 y 93, consistentes en la hoja de preparación nº 35245 correspondiente a esa fecha, en la que se incluye el citado pedido debidamente identificado.

Por otra parte, el hecho de que el representante de la entidad cliente no depusiese como testigo en la vista y de que no conste que los productos elaborados con la cebolla con gluten llegasen a ser consumidos, no desvirtúa la realidad de los daños causados por el error que nos ocupa, ni resta valor a la prueba documental valorada por el juzgador (folios 269 y 270) para considerarlos acreditados y fijar su cuantía de 39.997,31 euros, en razón básicamente de la necesidad de destruir las 20 toneladas de salsas alimentarias que se iban a comercializar como 'sin gluten' y habían sido fabricadas con el polvo de cebolla que contenía esa sustancia; perjuicios económicos reales efectivamente probados, habiendo transferido la recurrida a la empresa cliente la mencionada suma.

A esa clase de perjuicios se suman otros no menos importantes como los riesgos para la salud de los consumidores, aunque no llegasen finalmente a materializarse, y la pérdida de imagen comercial de la demandada como consecuencia del percance.

II.- El segundo motivo de revisión fáctica afecta al hecho probado cuarto cuya supresión se insta, proponiéndose que en su lugar se diga que 'Existe una total confusión en los precintos y etiquetados de los productos de cebolla con gluten o sin gluten, encontrándose además físicamente contiguos. No presentando las cajas ni el retractilado ningún etiquetaje de origen que pueda identificar ni tan siquiera el producto de que se trata, y menos si es con gluten o sin gluten'.

Tampoco puede prosperar este motivo. Por un lado, los elementos de prueba a los que remite el recurrente ¿las fotografías unidas a los folios 146 a 156 - no tienen naturaleza de prueba documental a efectos suplicacionales, sino la propia de un medio de reproducción de la imagen, inhábil a los fines pretendidos, como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 16 de junio de 2011 (Rec.

3983/09 ) y 26 de noviembre de 2012 (Rec. 786/12 ). Por otro, el juzgador ya he tenido en cuenta las fotografías, ponderándolas conjuntamente con las declaraciones prestadas por los testigos, siendo doctrina jurisprudencial consolidada que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo elemento probatorio en que se ha basado el órgano de instancia para sentar sus conclusiones, puesto que como la apreciación de la prueba le corresponde en exclusiva a él, no es posible sustituir su criterio objetivo por el subjetivo de la parte recurrente, máxime, cabe añadir, cuando como sucede en este caso, el contenido de un determinado medio de prueba se halla matizado por diferentes factores (lugar desde donde se toman las fotografías, iluminación y condiciones del local, etc), y el juez de instancia lo ha valorado conjuntamente con otros elementos probatorios susceptibles de ofrecer una mejor comprensión sobre lo que el mismo refleja.

III.- Igual suerte desestimatoria ha de tener el tercer motivo. Lo que propone es añadir un nuevo hecho probado en el que se haga constar (sic) que 'no existe ninguna prueba que acredite que la caja retirada que el pedido supuestamente preparado por el Sr. Eloy . El producto su recepcionado por Nortindal, supuestamente el día 11 de noviembre o días inmediatamente posteriores siendo aceptado por su personal firmando el oportuno albarán de entrega y no procediendo a su devolución'.

La pretendida falta de prueba de que el pedido preparado por el actor fuese el que tuvo entrada en la empresa cliente, no es una circunstancia de hecho sino una deducción subjetiva de la parte recurrente impropia de figurar en la relación de probanzas, que además resulta gratuita teniendo en cuenta que las características del pedido despachado por el demandante con un determinado número ¿ 8 - de cajas de cebolla en polvo de 20 kgs. cada una, se corresponden con las de la mercancía recibida en esa misma fecha por la empresa cliente, como declara acreditado el juzgador en el fundamento de derecho tercero de su sentencia con apoyo en la declaración del Srt. Geronimo , dato cuya certeza resulta respaldada por el hecho de que la única caja no utilizada por Nortindal en la fecha en que se le comunicaron los hechos contuviese esa sustancia, no habiendo alegado ni probado el actor que en fechas más o menos próximas al 11 de noviembre de 2015 su empleadora hubiese efectuado otro suministro de cebolla en polvo a Nortindal.

Por otra parte, el hecho de que la empresa cliente no descubriese el error es de todo punto irrelevante en orden a la cuestión que se suscita el motivo de censura jurídica, que es si el demandante incurrió o no en la equivocación que se le achaca. Ciertamente, su detección por Nortindal podría haber sido una circunstancia a tener en cuenta a la hora de valorar el alcance disciplinario de la actuación del demandante, pero no ocurrió así, sin que la eventual ausencia de mecanismos de control por parte de la empresa cliente exonere de responsabilidad al actor frente a su empresario.



SEXTO.- Entrando en el fondo del asunto, la única línea de ataque trazada por el recurrente pasa por negar su responsabilidad en el error que dió lugar a su despido, con el argumento de que no desatendió ninguno de los procedimientos de seguridad instaurados por la empresa, siendo ésta la causante del mismo.

El alegato se basa en el éxito de las revisiones tácticas instadas en los motivos analizados en el fundamento precedente, por lo que al no aceptarse éstas, también decae la infracción que se achaca a la sentencia, pues lo que en ella se declara probado es que el problema surgido en la preparación del pedido litigioso fue responsabilidad exclusiva del actor, que no sólo incurrió en varios errores visuales en su cumplimentación, haciéndolo con cajas de cebolla en polvo con gluten a pesar de las medidas adoptadas para diferenciarlas de las carente de esa sustancia (separación física entre ellas; colocación de un cartel para las que tienen gluten con indicación del concreto y único cliente al que se sirve esa mercancía, y colocación de precintos de diferentes colores), sino que no pasó el PDA o terminal móvil por los códigos de las cajas que se iban a remitir a Nordintal, como preceptivamente debió hacer, lo que le hubiese permitido detectar el error.

Aunque el planteamiento del motivo que nos ocupa releva a este Tribunal de aportar más razones para justificar la trascendencia disciplinaria de la actuación del actor que las expuestas en la sentencia de instancia, que asume y comparte, no es ocioso señalar que su proceder constituye un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones contractualmente asumidas, incardinable en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , y una falta tipificada como muy grave en el artículo 50 C.2 del convenio colectivo aplicable, en cuanto es expresiva de una manifiesta e injustificada desatención a las medidas internas de seguridad en la preparación de los pedidos, que no pueden atribuirse a meros despistes, sino a una voluntad consciente de quebrantarlas.

No es dudosa, por ello, la aplicabilidad en el caso de los preceptos mencionados, con mayor razón si se advierte que: 1º) el demandante, con su conducta generó un serio riesgo para la salud de los usuarios de los productos alimenticos fabricados por la empresa cliente, perjudicó gravemente la imagen de su empleadora y le ocasionó unos daños patrimoniales cuantiosos; 2º) en la causa de despido regulada en la norma legal se puede incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la buena fe y confianza depositada por la empresa como por imprudencia, negligencia o descuido imputable, siendo grave e inexcusable, como aquí sucede.

SEPTIMO.- Cuanto se deja razonado nos lleva a resolver el recurso de suplicación en términos desfavorables para el demandante, con la subsiguiente confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Visto s los preceptos citados y demás de general aplicación, FALLAMOS Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy frente a la sentencia de fecha 25 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Social número 2 de los de Donostia , en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2284-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2284-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.