Sentencia SOCIAL Nº 2497/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 593/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 2497/18
ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 593/18 , interpuesto por MINISTERIO DE EDUCACION contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 29/11/17 , en Autos núm.
1094/15, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ruperto en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra MINISTERIO DE EDUCACION y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/11/17 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Ruperto , defendida y representada por la Graduada Social Dª. Carmen Ríos Sánchez, contra la Ministerio de Educación, defendido y representado por el Letrado del Estado D. Aurelio Vilchez Rojas, reconociendo al actor el derecho al percibo del complemento de formación permanente, con la correspondiente condena a la empleadora a abonar al trabajador la cantidad de 777,14 euros, así como al abono el interés por mora del art. 29.3 ET .'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, Ruperto , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la parte demandada, Ministerio de Educación, con una antigüedad de mas de 6 años, con la categoría profesional de Profesora de Religión, y percibiendo un salario mensual según convenio colectivo de aplicación con inclusión de prorrata de pagas extras (documental parte actora; hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).



TERCERO.- El trabajador demandante ha participado en cursos impartidos por diversas entidades y organismos que acreditan una formacion superior a las 100 horas en seis años, aunque dichas actividades no han sido autorizadas por el organismos demandado o han superado las 10 horas semanales (documental parte actora; hechos no controvertidos).



CUARTO.- Por sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 16 de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento de Conflicto Colectivo n° 297/14 se reconoció el derecho de los profesores de religion a devengar y percibir el complemento de formacion (sexenios) en las mismas condiciones que los profesores interinos docentes del mismo nivel educativo y condenamos al Ministerio de Educacion, Cultura y Deporte, a estar y pasar por dicha declaracion a todos los efectos legales oportunos.

Recurrida en casación la anterior resolución judicial por parte del Ministerio de Educacion, Cultura y Deporte, dicho recurso fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9- de febrero de 2016 , habiendo adquirido firmeza el 8 de marzo de 2016 (hechos no controvertidos).



QUINTO.- El importe de sexenios para los profesores de de educación infantil y primaria en los anos 2013 y 2014 era el siguiente: a) 1º sexenio por valor de 55,51 euros mensuales.

b) 2° sexenio por valor de 70,04 euros mensuales.

c) 3° sexenio por valor de 93,33 euros mensuales.

d) 4° sexenio por valor de 125,72 euros mensuales.

e) 5° sexenio por valor de 37,61 euros mensuales.

(hechos no controvertidos)

SEXTO.- En fecha 14 de julio de 2015 el demandante presento solicitud de sexenios ante el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, sin que dicha petición fuera contestada por el organismo demandado, por lo que el 3 de septiembre de2015 interpuso reclamación previa que hay que entender desestimada por silencio administrativo, quedando así agotada la vía administrativa (documental que acompaña a la demanda).

SÉPTIMO.- La cuestión debatida afecta a la mayoria de los profesores de religión de educación infantil y primaria de la provincia de Almería, existiendo mas de 80 demandas repartidas en los distintos Juzgados de lo Social de Almeria sobre la misma materia (hecho no controvertido).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MINISTERIO DE EDUCACION, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandada, en recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y reconoce el derecho a percibir el complemento de formación permanente o sexenios en número de uno en la cantidad en cuantía de 777,14 euros, más los intereses legales.

Lo hace con motivo amparado en letra b) interesando revisión de los hechos declarados probados y en la letra c) del art 193 de la LRJS , el recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Se interesa por el recurrente que se modifique el hecho probado tercero para que se le de la siguiente redacción alternativa: 'El trabajador demandante ha participado en cursos impartidos por diversas entidades y organismos que acreditan una formación superior a las 100 horas en seis años, pero dichas actividades no están reconocidas por el Ministerio o se han realizado en entidad sin convenio, o no consta su inscripción en el Registro de Formación de la Consejería de Educación'.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoracios o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En consecuencia de lo cual, se desestima el motivo del recurso en cuanto que no cabe revisión de dicho hecho probado con independencia de que se valore jurídicamente si se cumple el requisito para tener derecho al complemento que se peticiona .Es por ello que se desestima el motivo del recurso

TERCERO.- Se alega por la recurrente al amparo del art. 193.c ) LRJS infracción del apartado dos 3º párrafo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de octubre de 1991 por el que se regulan las retribuciones complementarias del profesorado de centros de enseñanza básica,bachillerato, formación profesional y enseñanzas artísticas e idiomas, del art. 2 y 11 y disp.. Adic. Primera de la Orden EDU/28886/2011 de 20 de octubre por el que se regula la convocatoria, reconocimiento, certificación y registro de actividades de formación permanente del profesorado, y del art. 160LRJS en relación con la sentencia del TS de 9.2.2016, conflicto colectivo 297/14 frente a la sentencia de la Audiencia Nacional de 16.12.2014 .

Se debe tener en cuenta que la Orden de 20 de octubre del 2011 (BOE 28.10.2011 nº 260) por el que se regula la convocatoria, reconocimiento, certificación y registro de las actividades de formación permanente del profesorado, así como de la STS de 9.2.2016 de conflicto colectivo 297/2014 en la que se declaraba el derecho de los profesores de religión a devengar y percibir complemento de formación ( sexenio ) en las mismas condiciones que los profesores interinos docentes del mismo nivel educativo. Viene a reconocer un sexenio siendo necesario acreditar 100 horas de formación o su equivalente a 10 créditos ( 1 cto. Equivale a 10 horas de formación ) en periodos de seis años como mínimo . Sin embargo en la Orden de 20 de octubre del 2011 en su art. 29 señala' El reconocimiento e inscripción en el Registro de Formación Permanente del profesorado de las actividades contenidas en los arts. 20 y 28 de la presente Orden, se efectuará a solicitud de la personas interesadas que deberán dirigirse a la dirección del Instituto de Formación del Profesorado, Investigación e Innovación Educativa. A dicha solicitud deberá acompañar fotocopia compulsada de la documentación que en cada apartado se detalla. El órgano gestor resolverá en el plazo de seis meses desde la recepción de la documentación , trascurrido dicho plazo sin resolución expresa por causas ajenas al interesado se entenderá concedida la petición'.

Debe tenerse en cuenta a los efectos anteriores que la reclamación previa se interpuso el 3 de septiembre del 2015 la cual no fue contestada.

Pues bien con rotundidad la cuestión ha sido resuelta en sentido favorable para las tesis de la parte actora en reciente STS de 20/12/2016, recaída en rcud 2290/15 , con los siguientes argumentos: '
PRIMERO.- 1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si, la equiparación existente en la correspondiente Comunidad Autónoma (en el presente caso, el Principado de Asturias) entre los profesores de religión católica y los profesores funcionarios interinos, comporta el que los primeros tengan derecho al percibo de los denominados ' sexenios ' en función de los años de servicio y por las actividades de formación efectuadas.

2.- La sentencia ahora recurrida ( STSJ/Asturias 30-abril-2014 -rollo 760/2015 ), confirmatoria de la de instancia (SJS/Avilés nº 2 de fecha 20-enero-2015 - autos 360/2014 ), deniega el derecho a los ' sexenios ' pretendido por la profesora de religión demandante, así como el abono de las cantidades correspondientes desde un año anterior a la fecha de la presentación de la reclamación previa. La Sala de suplicación se remite a pronunciamientos suyos anteriores que, a su vez, dicen acogerse a la doctrina de las SSTS/IV 7- junio- 2012 (rcud 138/2011 ), 18-septiembre-2009 (rec. 71/2009 ), 19-diciembre-2006 , 2-abril-2007 , y 10- julio-2012 (rcud 1306/2011 ), concluyendo, en lo esencial, que " En definitiva, a los profesores de Religión les corresponde percibir el complemento de antigüedad de la misma manera que lo perciben los funcionarios interinos, pero en modo alguno el complemento de formación permanente o sexenios, que solamente se regula para los funcionarios de carrera, situación ésta en la que no se encuentran los funcionarios interinos, a los que se equiparan, a efectos retributivos y en ausencia de una regulación convencional propia, los profesores de Religión ".

3.- La trabajadora ahora recurrente en casación unificadora invoca como de contraste la STS/IV 7- julio-2014 (rco 204/2013 ), en la que se da una respuesta positiva en un conflicto colectivo afectante a los profesores de religión católica de la Comunidad Autónoma de Madrid (CAM), y en la asumiendo la doctrina precedente contenida en la STS/IV 24-junio-2013 (rco 79/2013 ), relativa también a la CAM, concluye, en esencia, que " aunque con carácter general aquella asimilación a profesores interinos no pueda ser aceptada ..., no es menos cierto que la situación en que los profesores de religión y moral católica se hallan en la Comunidad de Madrid tiene la citada connotación específica ... consistente en que su régimen jurídico retributivo, a pesar de la nueva regulación general como trabajadores por cuenta ajena, viene establecido ...

por una norma administrativa y no por un acuerdo colectivo como sería lo lógico en su situación, norma administrativa de la Comunidad de Madrid que les reconoce unas retribuciones equiparables a las de los funcionarios docentes de carácter interino de conformidad con la tradición reguladora antes indicada que no incluye la retribución de los trienios, y, siendo ello así, no existe razón alguna por las que negarles el derecho que reclaman, pero no porque les sea de aplicación el art. 25 del EBEP en cuanto reconoce el derecho a percibir trienios a los funcionarios interinos, ni siquiera por aplicación de lo previsto en la Disposición transitoria tercera de la LOE , sino, porque si perciben de la Administración unos salarios como si fueran funcionarios interinos sin serlo, habrá de abonarles las mismas retribuciones a las que tienen derecho los funcionarios interinos mientras esta situación subsista. Y, en efecto, tiene razón el recurrente cuando en atención a tal situación concreta invoca el derecho a la igualdad del art. 14 de la Constitución y la exigencia de que se acomode la propia Administración a las consecuencias que derivan de sus actos propios como derivación del principio de buena fe que preside todo nuestro ordenamiento jurídico desde la previsión que en tal sentido se contiene en el art. 7 del Código Civil . Razones ellas sobre las que procederá reconocerles el derecho reclamado ", por lo que " teniendo los funcionarios interinos derecho al complemento de formación reclamado, también lo tienen los profesores de religión que prestan servicios en la Comunidad de Madrid en centros públicos, pues la Orden de la Consejería de Educación de la Comunidad que regula la formación permanente del profesorado, no hace distinción alguna en relación a los destinatarios de la misma ni en relación con el régimen del complemento ", aunque en dicha sentencia se afirma querer dejar constancia de que " esta resolución, que afecta a la Comunidad de Madrid, no puede considerarse extensiva a otros territorios en los que el desarrollo del régimen jurídico de los profesores de religión es otro y más acorde con la naturaleza jurídica y el régimen laboral que tienen legalmente reconocido, y que resulta por otra parte más acorde con lo dispuesto tanto en el art. 35 de la Constitución como en el art. 28 en cuanto al ejercicio de la libertad sindical en su vertiente relacionada con el derecho a la negociación colectiva ".



SEGUNDO.- La solución jurídicamente correcta es la sustentada en la sentencia de contraste, teniendo además en cuenta que la equiparación retributiva de los profesores de religión católica a los profesores funcionarios interinos también ha sido abordada por esta Sala IV en otras ocasiones, asumiéndose ahora, conforme con dicha doctrina, los razonamientos que se contienen en las SSTS/IV 21-abril-2016 ( rcud 3533/2014 y 3531/2014 ) deliberadas en la misma fecha, en las que se afirma que: " El tema fue abordado por la STS/4ª/Pleno de 7 de junio de 2012 (rec. 138/2011 ) que partía de la particular situación de la Comunidad de Madrid, para aceptar la equiparación entre unos y otros. Esa sentencia fue seguida por las STS/4ª de 10 julio 2012 (rcud. 1306/2011 ), 9 octubre 2012 (rcud. 650/2011, 2720/2011 y 2954/2011), 18 y 19 diciembre 2012 (rcud. 37/2012 y 4191/2011), 16 abril 2013 (rcud. 2144/2011), 24 junio 2013 (rec. 79/2012) - respecto del complemento de tutoría-, y 11 diciembre 2013 (rcud. 636/2013); todos ellos en relación a la situación de esos profesores de religión en la Comunidad de Madrid.

Ahora bien, nuestra STS/4ª de 9 febrero 2016 (rec. 152/2015 ) da respuesta a un conflicto colectivo de ámbito nacional, afectante a los profesores de religión dependientes del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y, pese a ello, se remite a la misma doctrina. A saber, que a falta de regulación específica en las normas convencionales, rige la regla de asimilación legislativa residual respecto del personal interino.

Esa solución es aplicable al caso del Principado de Asturias, puesto que, como se indica en la sentencia recurrida, en dicho territorio los profesores de religión se hallan excluidos del Convenio colectivo para el personal laboral de la Administración del Principado de Asturias y, no obstante, su régimen retributivo está equiparado al del funcionario interino, de suerte que incluso perciben el complemento de antigüedad de la misma manera que los funcionarios interinos.

De ahí que hayamos de llegar también aquí a la solución dada por la sentencia de contraste, según la cual, partiendo de dicha equiparación, ha de valorarse la circunstancia de que tales interinos les sea aplicable, a su vez y por lo que aquí interesa, el mismo régimen económico que a los funcionarios de carrera, por mor de la aplicación de la doctrina sentada por el ATJUE de 9 febrero 2012 (C-556/2011 , Asunto Lorenzo Martínez ), acogida posteriormente por la STS/3ª de 22 octubre 2012 , que declaró que la reserva, sin ninguna justificación por razones objetivas, del derecho a percibir el complemento retributivo por formación permanente unicamente a los profesores funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables, resulta contraria a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura como Anexo a dicha Directiva) ".

..... Procede, por todo lo expuesto y visto el Ministerio Fiscal, declarar que la doctrina jurídicamente correcta es la sustentada en la sentencia de contraste, por lo que debemos estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la trabajadora demandante, casar y anular la sentencia de suplicación impugnada y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, debemos estimar el recurso de dicha clase interpuesto la demandante, revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda, declarando el derecho de la trabajadora demandante a por la Administración pública demandada le sean reconocidos los sexenios que le correspondan en función de los años de servicio y por las actividades de formación efectuadas y le sean abonadas las cantidades correspondientes desde el año anterior a la fecha de sus respectivas reclamaciones'.

Como no figura ningún acuerdo colectivo en el en el ámbito especial de la CCAA de Andalucía que impida en principio excluir la aplicación de tal doctrina, ha de acogerse plenamente dicha doctrina y en consecuencia se debe confirmar la sentencia de instancia y condenamos al Ministerio a reconocer el rderecho reclamado , así como la cantidad , más los intereses legales del art 29, 3º del ET . En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Málaga de este mismo Tribunal en reciente sentencia de 22/2/2017 al rechazar el recurso del Ministerio contra la sentencia totalmente estimatoria, en el recurso de suplicación 1965/16 , así como la sentencia firme de esta Sala de Granada de 2/3/2017, en rec de suplic 2389/16 .

En consecuencia de todo lo anterior, resultando que la actora ha participado y tiene acreditados una formación superior a 100 horas en seis años y en base a la doctrina anterior del Tribunal Supremo que vino a reconocer los sexenios a los Profesores de Religión en idénticas condiciones que los profesores interinos, en consecuencia procede la estimación de la demanda, y la desestimación del recurso interpuesto .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MINISTERIO DE EDUCACION contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 29/11/17 , en Autos núm.

1094/15, seguidos a instancia de Ruperto , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra MINISTERIO DE EDUCACION, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena al organismo recurrente a abonar los honorarios del Letrado impugnante del recurso, en cuantía de 150 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0593.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0593.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.