Sentencia Social Nº 2498/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 568/2006 de 14 de Julio de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 568/06

Recurso contra Sentencia núm. 568 de 2.006

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Remedios Roqueta Buj

En Valencia, a catorce de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.498 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 568/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante, en los autos núm. 277/05, seguidos sobre RECARGO PRESTACION, a instancia de ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES S.A., representada por el letrado D. José Mª Escrigas, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, PROSUR 97, S.L. D. Franco (fallecido), herederos Dª Filomena y otros, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Remedios Roqueta Buj.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26 de octubre de 2.005 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROSUR 97 , S.L. y Franco, debo absolver y absuelvolibremente a la parte demandada de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Franco contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, S.A. y PROSUR,97 S.L. debo declarar y declaro la procedencia del recargo del cuarenta por ciento en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por Franco el 29 de junio de 1998".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador Franco , nacido el 29-9-1940, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM000, venía prestando sus servicios para la empresa ESTRUCTURAS Y CIMIENTOS INSULARES, S.A., actualmente ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, S.A., dedicada a la actividad de construcción, con la categoría profesional de jefe de obra, antigüedad desde el 28-8-95 y salario de 1.208 ,03 euros mensuales. SEGUNDO.- El día 29 de junio de 1998, cuando se encontraba prestando servicios en la obra en construcción sita en la calle Alcázar de Toledo s/n , manzana 4, número 3 de policia, sufrió un accidente de trabajo, al ser golpeado como consecuencia de la caída de un rollo o paquete de tela geotextil que estaba siendo izada por una grúa junto con dos paquetes más, utilizando una eslinga metálica que, por ser insuficiente para garantizar la estabilidad de la carga , dio lugar a que se salieran los paquetes de la lanzada de la misma, lo que le produjo graves lesiones en la columna vertebral (cervicales) y cuello. TERCERO.- En el momento del accidente la grúa era conducida por Simón, trabajador de la empresa PROSUR 97, S.L., que había sido subcontratada por la empresa ESTRUCTURAS Y CIMIENTOS INSULARES, S.A. CUARTO.- El trabajador accidentado estuvo de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo y por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2-7-99 se le reconoció la prestación de gran invalidez derivada de accidente de trabajo. QUINTO.- Con fecha 20-11-98 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante levantó acta de infracción nº NUM001 a las empresas ESTRUCTURAS Y CIMIENTOS INSULARES S.A. y PROSUR 97, S.L., por incumplimiento de los artículos 190 , 279 y 285 de la Ordenanza de Trabajo de Construcción, así como el artículo 11 del Anexo IV, parte C, apartados 2 y 6 del Real decreto 1627/1997 de 24 de octubre, proponiendo la imposición de una multa de 500.200 pts, por la comisión de faltas graves, calificándose en su grado mínimo. SEXTO.- Con fecha 23-11-98 el Inspector de Trabajo y Seguridad Social remitió al Instituto Nacional de la Seguridad Social propuesta de recargo de prestaciones e iniciado el correspondiente expediente, por escrito del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4-12-98 se concedió a las empresas implicadas un plazo de diez días para formular alegaciones. Por escrito presentado el 11-12-98 la empresa ESTRUCTURAS Y CIMIENTOS INSULARES, S.A. solicitó la suspensión del procedimiento de responsabilidad empresarial , al haber sido abiertas Diligencias Previas nº 3215/98 por el juzgado de Instrucción Número Uno de Alicante, como consecuencia del accidente de trabajo. SÉPTIMO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 3-1-00 se resolvió declarar la suspensión del procedimiento, al haberse alegado la existencia de un procedimiento penal sobre los mismos hechos. OCTAVO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 12-11-04 se resolvió levantar la suspensión acordada y seguir el trámite el expediente. Contra dicha Resolución la empresa ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, S.A. interpuso reclamación previa el 14-12-04. NOVENO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15-2-05 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial solidaria por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Franco en fecha 29-6-98, declarando la procedencia del recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo en un 30% con cargo exclusivo a las empresas responsables ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, S.A. y PROSUR 97 , S.L. y se desestimó la reclamación previa interpuesta el 14-12-04 por la mercantil ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES S.A. DECIMO.- Con fecha 25-2-05 la mercantil EVISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES S.A. interpuso reclamación previa , que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14-3-05. UNDÉCIMO.- Con fecha 15-3-05 el trabajador Franco interpuso reclamación previa , que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29-3-05".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por el codemandado Franco (fallecido) sus herederos Filomena . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

CUARTO.- Que con fecha 13 de junio de 2.006 se dictó Sentencia por esta Sala cuya parte dispositiva textualmente decía: FALLO: "Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Ecisa, Compañía General de Construcciones, S.A. y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante de fecha 26 de octubre de 2005, declarando nula la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15-2-05, condenando a los demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social , Prosur 97, S.L., y Dª Filomena, Dª Leonor, Dª Blanca y D. Luis Manuel, sucesores de D. Franco a estar y pasar por esta declaración y con devolución del depósito constituido para recurrir". Interponiendo contra dicha Sentencia Recurso de Casación para Unificación de Doctrina por la parte codemandada INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la cual, con fecha 30 de enero de 2008 dictó Sentencia , cuya parte dispositiva dice textualmente: "FALLAMOS: Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la administración de la Seguridad Social, D. Juan Ignacio del Valle de Joz, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de la Sala de lo social del Tribunal superior de justicia de Valencia , de fecha 13 de junio de 2006 . Casamos y anulamos la Sentencia recurrida , ordenando que se devuelvan los autos de este proceso a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad Valenciana, a fin de que , respetando plenamente lo dispuesto por esta sentencia del Tribunal Supremo sobre la inexistencia de caducidad del expediente, dicte nueva Sentencia en la que resuelvan las demás cuestiones planteadas en suplicación. Sin costas."

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, SA, que impugnaba la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial solidaria por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Franco en fecha 29-6-98 y se declaró la procedencia del recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo en un 30% con cargo exclusivo de las empresas ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, SA, y PROSUR 97, SL, se alzó en suplicación la primera de las empresas mencionadas, alegando dos motivos. La Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de la Comunidad Valenciana dictó Sentencia el 13 de junio de 2006 que estimó que el transcurso del plazo de 135 días establecido para resolver el procedimiento Administrativo para la imposición del recargo conllevaba la caducidad del expediente y la nulidad de la Resolución que se dictó después. Interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra dicha Sentencia por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2008 (Recud. núm. 4374/2006 ) casa y anula la Sentencia recurrida, ordenando que se devuelvan los autos de este proceso a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, a fin de que, respetando plenamente lo dispuesto por esta Sentencia del Tribunal Supremo sobre la inexistencia de caducidad del expediente, dicte nueva Sentencia en la que se resuelvan las demás cuestiones planteadas en suplicación. El recurso de suplicación fue impugnado por la representación del trabajador Franco .

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de suplicación, articulado al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), interesa la modificación del relato fáctico de la Sentencia de instancia en los siguientes términos:

1º. Que se añada la siguiente adición en el Hecho Probado Quinto: "La mencionada Acta de Infracción nº NUM001 no es firme, al haberse acordado su suspensión debido al procedimiento penal tramitado como consecuencia del accidente de trabajo". Dicha adición, que se apoya en el informe y actuaciones practicadas por la Inspección Provincial de Trabajo en relación con el accidente de trabajo sufrido por D. Franco y en la comunicación del Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a la Dirección Provincial del INSS , no puede prosperar pues los documentos invocados no demuestran patentemente error judicial alguno y , además, es irrelevante para el signo del fallo, tal y como se verá a continuación.

2º. Que se añada la siguiente adición en el Hecho Probado Quinto: "En la misma obra fue levantada con anterioridad el Acta de Infracción nº NUM002 a la empresa demandada, en la que se hace constar lo siguiente -todas estas deficiencias fueron notificadas por escrito al representante de la empresa D. Franco que nos acompaño en el acto de visita, para su conocimiento e inmediata subsanación". Dicha adición , que se basa en el Acta de Infracción nº NUM002 levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 11-5-98 respecto de la misma obra en la que el Sr. Franco sufrió el accidente de trabajo, y se interesa a fin de poner de manifiesto la imprudencia del trabajador, tampoco puede prosperar por cuanto que no coinciden plenamente las deficiencias constatadas en las actas de infracción nº NUM002 y NUM001 . A mayor abundamiento, la adición es irrelevante para el signo del fallo, ya que , como tiene dicho el Tribunal Supremo , "aunque pudiera reconocerse al trabajador un posible Derecho de resistencia para negarse a cumplir la prestación de trabajo en condiciones que suponen una amenaza para su seguridad, la falta de ejercicio de este derecho (...) no supone consentimiento en la producción de daño, ni culpa concurrente que pueda compensar la de la empresa" [ST.S. de 6 de mayo de 1998 (Recud. núm. 2318/1997 )].

3º. Que se añada la siguiente adición en el Hecho Probado Séptimo: "En las indicadas Diligencias Previas, y a petición de la representación procesal de D. Franco, declaró el imputado D. Millán , Arquitecto Técnico de la obra y redactor del Estudio de Seguridad e Higiene de la misma; manifestando en dicha declaración, y entre otros extremos , lo siguiente -que el Jefe de Obra Franco era el máximo responsable a pie de obra tanto de la ejecución de la obra como del cumplimiento de la medidas de seguridad en la misma". Esta modificación se interesa al amparo de la solicitud de prueba y declaración realizada por el imputado D. Millán, Arquitecto Técnico de la obra, ante el juzgado de Instrucción nº 3 de Elche , a consecuencia de las Diligencias Previas abiertas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante , como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Franco . Pretensión que tampoco puede prosperar ya que la declaración por el imputado D. Millán no deja de ser una mera manifestación de parte.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso de suplicación, articulado al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL, se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

2. En primer lugar, se alega la infracción, por su indebida aplicación e interpretación errónea, del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en relación con el art. 16.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 y la S.T.S. de 17 de mayo de 2007 (RJ/4366 ), al confirmarse un recargo de prestaciones impuesto sin que exista una declaración previa y firme de infracción de normas de seguridad.

Sin embargo, aun cuando existe una conexión jurídica indudable entre la infracción administrativa y el Derecho del trabajador al recargo de prestaciones , lo cierto es que el legislador expresamente no condiciona la exigencia del recargo a la previa imposición de la sanción administrativa. Antes al contrario , consagra la independencia entre ambos (art. 123.3 LGSS ). Así se reconoce en el art. 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, que si hay acta de infracción o Resolución administrativa se acompañará al informe propuesta de la Inspección de Trabajo que inicia el procedimiento Administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por el recargo, pero el informe propuesta puede formularse sin que se haya practicado previamente acta de infracción, justificándose razonadamente tal circunstancia. Y tampoco se prevé la paralización del expediente Administrativo para el reconocimiento del recargo hasta que se resuelva el procedimiento dirigido a sancionar el incumplimiento del empresario de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales [Cfr. SST.S.J. de Castilla y León de 4 de julio de 2000 (Rec. núm. 1291/2000), de Cataluña de 22 de enero de 2004 (Rec. núm. 130/2002), de la Comunidad de Madrid de 29 de noviembre de 2004 (Rec. núm. 3822/2004), 18 de abril de 2005 (Rec. núm. 324/2005) y 30 de mayo de 2005 (Rec. núm. 502/2005), de Cataluña de 19 de abril de 2006 (Rec. núm. 6744/2004) , de Extremadura de 2 de junio de 2006 (Rec. núm. 226/2006), de Castilla-La Mancha de 2 de julio de 2007 (Rec. núm. 475/2006) y de la Comunidad Valencia de 10 de junio de 2008 (Rec. núm. 2809/2007 )]. En efecto, el art. 42.5 del Real decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, se limita a disponer que los hechos probados de la Sentencia firme del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo vincularán al orden social en lo que se refiere al recargo, sin regular causa de suspensión alguna del procedimiento laboral, de forma directa ni indirecta. Son cosas absolutamente distintas el que la Sentencia firme, ya dictada , vincule al Juez Laboral con la paralización de actuaciones hasta que aquélla se dicte. De haberlo querido así el legislador sin duda habría introducido en el precepto examinado una causa de suspensión automática en tanto se resolviera el recurso contencioso-administrativo interpuesto. La suspensión del procedimiento de recargo por seguirse un procedimiento sancionador paralelo tampoco tiene base con arreglo a lo dispuesto en el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, y en la Orden de 18 de enero de 1996, a diferencia de lo que ocurre, según se sigue del párrafo segundo del art. 16.2 de esta última Orden. Es más, aunque este precepto establece que "cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los mismos hechos, se suspenderá el expediente en este solo aspecto, hasta que recaiga Sentencia firme por Resolución que ponga fin al procedimiento" , la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene dicho que dicha paralización "carece de un mandato legal que lo sustente, pues no puede entenderse por tal el otro precepto legal, el artículo 3.2 del RDLeg 5/2000 , cuya infracción también se denuncia" y que "siendo ello así no hay razón alguna para la suspensión de un expediente referido a la determinación de la cuantía de la prestación que, en definitiva, haya de percibir la víctima del accidente" [SSTS de 17 de mayo de 2004 (Recud núm. 3259/2003) , de 8 de octubre de 2004 (Recud. núm. 4552/2003) y de 25 de octubre de 2005 (Recud. núm. 3552/2004 )]. No existe, por consiguiente, razón alguna para suspender el expediente Administrativo para la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad hasta la firmeza del acta de infracción o de la Sentencia del orden Contencioso-administrativo que se pronuncia sobre la existencia de infracción de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador.

2. En segundo lugar, se denuncia la infracción de los arts. 11.4 y 12 de la Orden de 18 de enero de 1996, al no declarar la Sentencia de instancia la nulidad de la resolución del INSS. En esencia, la parte recurrente argumenta que no se le dio traslado del dictamen propuesta emitido por el EVI.

Sin embargo, como señala la STS de 3 de julio de 2007 (Recud. núm. 3152/2006 ), la omisión del trámite de audiencia a la empresa no se equipara en materia de recargo a la sancionadora , de suerte que sólo determina la nulidad de actuaciones si ha producido una indefensión relevante (art. 63 Ley 30/1992 ), lo que no sucede cuando la empresa tuvo conocimiento de la iniciación del expediente de recargo por falta de medidas de seguridad y pudo personarse en el procedimiento Administrativo y formular alegaciones, interpuso reclamación previa y, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa , formuló demanda, dando lugar al correspondiente proceso, en el que pudo formular alegaciones y practicar las pertinentes pruebas. En el mismo sentido, se expresan las SSTSJ de la comunidad de Madrid de 17 de abril de 2006 (Rec. núm. 279/2006), de Cantabria de 27 de febrero de 2007 (Rec. núm. 92/2007) , de Castilla-La Mancha de 2 de julio de 2007 (Rec. núm. 474/2006), de Cataluña de 3 de septiembre de 2007 (Rec. núm. 1090/2006) y 21 de noviembre de 2007 (Rec. núm. 372/2005), de Cantabria de 5 de diciembre de 2007 (Rec. núm. 991/2007) y de la Comunidad Valenciana de 10 de junio de 2008 (Rec. núm. 2809/2007 ).

En el supuesto examinado, iniciado el correspondiente expediente , por escrito del INSS de fecha 4-12-1998 se concedió a las empresas implicadas un plazo de diez días para formular alegaciones (momento desde el que eran partes y podían solicitar copia de lo actuado -trámite previsto en el art. 11.1 de la Orden de 18 de enero de 1996 -) y con fecha 25-2-05 la mercantil ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, SA, interpuso reclamación previa , y tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, la empresa recurrente formuló demanda , dando lugar al correspondiente proceso, en el que pudo formular alegaciones y practicar las correspondientes pruebas. Por lo tanto, a la empresa recurrente no se le ocasionó indefensión, ya que tuvo perfecto conocimiento del expediente, pudo formular alegaciones y aportar documentos y justificaciones.

3. En tercer lugar, se denuncia infracción , por aplicación indebida, del art. 123 de la LGSS, al condenar a la empresa recurrente al recargo de prestaciones del 40% en el accidente sufrido por el trabajador codemandado. En este sentido, y partiendo de la premisa de que era el propio trabajador accidentado, como jefe de obra, el responsable directo de la adopción de las medidas de seguridad en la obra en construcción en la que se produjo el accidente, se argumenta que la causa última que determinó el fatal accidente fue la propia imprudencia o cuando menos negligencia profesional del propio accidentado, al no exigir como era su responsabilidad, el cumplimiento de las medidas de prevención y seguridad que hubiesen evitado el fatal accidente. Sin embargo , como subraya la Sentencia recurrida no ha quedado acreditado que fuera el propio trabajador accidentado, como jefe de obra, el responsable directo de la adopción de las medidas de seguridad (fundamento jurídico tercero) y tampoco ha prosperado la revisión fáctica interesada por la parte recurrente. Finalmente , sólo nos resta referirnos a la cuestión relativa al incremento del recargo resuelto por la Sentencia de instancia , incrementando éste de un 30 a un 40%. La parte recurrente señala que dicha sentencia se está olvidando de que el Acta de Infracción origen de las presentes actuaciones califica la infracción en su grado mínimo en base a la conducta seguida por ambas empresas en otras obras en construcción y que no resulta comprensible incrementar el porcentaje de recargo propuesto por la Inspección de Trabajo y resuelto por el INSS. Más la parte recurrente obvia la circunstancia de que son dos las infracciones graves que se denuncian en el acta de infracción reseñada. Ahora bien , la decisión de la Magistrada-Juez sobre la cuantía porcentual del recargo se apoya en la comisión de dos infracciones graves y en la gravedad de las lesiones sufridas por el trabajador, que determinaron el reconocimiento de una gran invalidez. Y a este respecto debe subrayarse que el porcentaje del recargo, según establece el art. 123.1 de la LGSS, debe graduarse en atención a la "gravedad de la falta", esto es , en función de la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención , instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias ,...etc. [Cfr. SSTS de 19 de enero de 1996 (Recud. núm. 536/1995), 1 de febrero de 2006 (Recud. núm. 4183/2004) y 26 de septiembre de 2007 (Recud. núm. 2632/2006 )]. No se hace, en cambio, referencia a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario [STS de 2 de octubre de 2000 (Recud. núm. 2393/1999 )]. Además, de reconocerse una gran invalidez, con independencia de la naturaleza que pueda ser atribuida al complemento por gran invalidez previsto en el art. 139.4 de la LGSS, es evidente que se trata de una prestación económica del Sistema Público de la Seguridad Social prevista para la indicada contingencia, por lo que , puesta en relación con lo dispuesto en el art. 123 de la LGSS no puede caber duda sobre el hecho de que el recargo habrá de recaer sobre el total de dicha prestación económica [STS de 27 de septiembre de 2000 (Recud. núm. 4590/1999 ). La gravedad de las lesiones sufridas por el trabajador no justifica la imposición del porcentaje de recargo de prestaciones del 40% fijado en la Sentencia, que a juicio de la Sala debe establecerse en el 30%, valorando los criterios ya señalados, la gravedad de las faltas, el hecho de que la propia Resolución del INSS, tras la actuación de la Inspección de Trabajo fijase tal porcentaje de recargo de prestaciones, a la vista del modo en que ocurrió el accidente, y el cargo ostentado por el trabajador. En consecuencia, debe estimarse en parte el recurso formulado , en el sentido de fijar el porcentaje de recargo de prestaciones reconocidas al actor en el 30%.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el Recurso de Suplicación formulado por ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES, SA contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Alicante, de fecha 26 de octubre de 2005 , dictada en los autos núm. 277/2005, seguidos a instancias del recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, PROSUR 97 SL y Franco ; debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución , en el único sentido de fijar el recargo sobre las prestaciones de seguridad social, por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador Franco en fecha 29 de junio de 1998, en el 30 por ciento; confirmando aquella Resolución respecto a los restantes pronunciamientos que contiene.

Devuélvanse parcialmente las cantidades consignadas en la cuantía correspondiente a la diferencia de la condena de la Sentencia del juzgado de lo Social de instancia y la de esta Sala , y en su totalidad el depósito efectuado para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.