Sentencia Social Nº 2498/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1268/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0004456

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001268 /2014 MCR-A

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000875 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Rocío

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO.SR.D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001268 /2014, formalizado por el/la INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000875 /2013, seguidos a instancia de Rocío frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Rocío presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de Octubre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- D. Rocío , figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM000 , con profesión habitual 'enfermera', presta servicios en la Unidad de Traumatología del CHUAC, en turno rotatorio de mañana, tarde y noche.

La base reguladora del mes de julio de 2.013, asciende a 2.544,46 E.

Segundo.- D. Rocío , se encuentra embarazada, con fecha prevista de parto el 16 de diciembre de

2.013.

Tiene antecedentes de 'mala historia obstétrica' derivados de dos gestaciones en el año 2.008 y 2.010, que no llegaron a término.

Tercero.- D. Rocío , en la prestación de servicios se ve sometida a los siguientes riesgos:

-Biológicos: agentes infecciosos, por pacientes ingresados en unidades infecciosas, pediatría, laboratorio de microbiología, urgencias.

-Físicos: exposición a sobreesfuerzos por manipulación de manual de cargas, riesgos de posturas forzadas y aquellas donde deba mantener bipedestación de forma prolongada y situaciones de estrés laboral. Igualmente a radiaciones ionizantes

-Químicos: exposición a sustancias etiquetadas H360, H361, H340, H341, H350, (citostáticos) , sustancias etiquetadas con mercurio y derivados, monóxido de carbono y otros agentes químicos de riesgo (anestésicos CL inhalatorios, AAI ... )

-Evitar realizar jornadas laborales de más de 8 horas (guardias d e24 horas, actividades complementarias), así como horario nocturno

Cuarto.- Por Servicio Gallego de Salud, su empleador se emitió Informe de Vigilancia de la Salud, el 14 de mayo de 2.013, en que refería 'apto con limitaciones', para su puesto de trabajo, con recomendaciones en cuanto a la adaptación 'valorar la posibilidad de un trabajo en consultas en turno estable'.

En fecha de 29 de mayo de 2.013, se emitió Informe sobre 'adaptación de puesto de trabajo', con indicación de incorporación 'Consultas Externas Hospital Teresa Herrera'.

Quinto.-Por D. Rocío , se interesó la expedición de certificación del riesgo durante el embarazo, que fue denegada por Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 7 de junio de 2.013, al estimar que no había quedado acreditado que las condiciones del puesto de trabajo que desempeña la actora influyan negativamente en su salud o en la del hijo, previo informe de valoración de 4 de junio de 2.013.

Sexto.- Por D. Rocío , en el plazo conferido, formuló reclamación previa, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 9 de julio de 2.013, en el sentido de desestimar la reclamación, previo informe médico de 5 de julio de 2.013.

Séptimo.- Por resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social, prestación por riesgo durante el embarazado, en fecha de 7 de abril de 2.010, y 29 de julio de 2.011, fue emitida 'certificación por riesgo durante el embarazo', a favor de D. Rocío , que motivó el reconocimiento de prestación el 22 de abril de 2.010, y el 16 de agosto de 2.011.

Octavo.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por Dª Rocío , debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación por riesgo durante el embarazo, con derecho a la prestación correspondiente en la cuantía que corresponda de su base reguladora, con revocacion de las resoluciones impugnadas. En consecuencia, debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por esta declaración, con todos los efectos inherentes a la misma, así como al abono de la prestación.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/3/14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14/5/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO-La sentencia de instancia estima la demanda y declara el derecho de la demandante al subsidio por riesgo durante el embarazo.

Frente a ella el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción por interpretación indebida del art° 134 de la LGSS , en relación con el 14 del Rdto.1251/2001 de 16 de noviembre por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por Maternidad y Riesgo durante el embarazo.

Sobre la materia ha resuelto la Sala en su sentencia de 30-9-2009, (Rec.2492/06 ) lo siguiente:

'En concordancia con la Directiva 92/1985/CEE y el Convenio OIT nº 111 , la Ley 39/99 dio nueva redacción al art. 134 de la Ley General de la Seguridad Social . Éste establece, respecto de la prestación de riesgo durante el embarazo, que 'se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el art. 26, apartado 3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de prevención de riesgos laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.'

El art. 135 añade que esta prestación económica se concede 'a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de la Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, sin más particularidades que las previstas en los siguientes apartados'. En ellos se establece que el pago 'corresponderá a la Entidad Gestora, nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finalizará el día anterior a aquél en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad'. Por otra parte, 'la prestación económica consistirá en subsidio equivalente al 75% de la base reguladora correspondiente', que será la establecida para la prestación de la Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes.

Hemos de recordar que, a tenor del art. 6 del Directiva 92/1985/CEE , la trabajadora embaraza no puede verse obligada a en ningún caso, a realizar actividades que de acuerdo con la evaluación supongan el riesgo de una exposición a los agentes y condiciones de trabajo enumerados en la misma, que ponga en peligro la seguridad o la salud.

La situación tutelada es la de que exista un riesgo, no una efectiva patología ya diagnosticada. Se protege la situación resultante del riesgo y de la imposibilidad de ocupar a la trabajadora en puesto que la aleje del mismo. El artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que: 1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.

SEGUNDO.- Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifique el médico que en el régimen de la Seguridad Social aplicable asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos. El cambio de puesto de trabajo o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas o criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. En el supuesto en que aun aplicando estas reglas no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones y su puesto de origen.

TERCERO.- Si dicho cambio de puesto de trabajo no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1 del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto de anterior o a otro puesto compatible con su estado. '

La sentencia de instancia declarar probado que la actora desempeña el puesto de trabajo de enfermera en la Unidad de Traumatología del CHUAC , en turno rotatorio de mañana, tarde y noche. Se encuentra embarazada con fecha prevista del parto de 16 de diciembre de 2013, con antecedentes de mala historia obstétrica, derivadas de dos gestaciones en el año 2008 y 2010 que no llegaron a término. En la prestación de dichos servicios, se ve sometida a los siguientes riesgos:

-Biológicos: agentes infecciosos, por pacientes ingresados en unidades infecciosas, pediatría, laboratorio de microbiología, urgencias.

-Físicos: exposición a sobreesfuerzos por manipulación de manual de cargas, riesgos de posturas forzadas y aquellas donde deba mantener bipedestación de forma prolongada y situaciones de estrés laboral. Igualmente a radiaciones ionizantes

-Químicos: exposición a sustancias etiquetadas H360, H361, H340, H341, H350, (citostáticos), sustancias etiquetadas con mercurio y derivados, monóxido de carbono y otros agentes químicos de riesgo (anestésicos

inhalatorios, AAI...) .

-Evitar realizar jornadas laborales de más de 8 horas (guardias de 24 horas, actividades complementarias), así como horario nocturno

Y por el Servicio Gallego de Salud, empleador de la actora, se emitió en mayo de 2013, en el que fue calificada apta con limitaciones, con recomendaciones en cuanto a la adaptación de valorar la posibilidad de un trabajo en consultas en turno estable, y el 29 de mayo de 2013, se emitió informe sobre adaptación de puesto de trabajo con indicación de incorporación consultas externas Hospital Teresa Herrera.

En los dos embarazos previos le fue reconocida la situación que ahora reclama.

Se trata de una situación... que constituye la última medida a adoptar en casos de existencia de riesgo laboral para el estado biológico de la trabajadora, en relación de subsidiariedad con la adaptación de las condiciones de trabajo o, en su caso el traslado de puesto, y que opera cuando estas medidas no resulten suficientes o no puedan ser aplicadas, esto es: a) Si el cambio de puesto no resulta técnica u, objetivamente posible; b) Si dicho cambio no puede razonablemente exigirse por motivos justificados. En tales casos... la trabajadora pasará a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, y permanecerá en la misma durante todo el tiempo que subsista el riesgo. Si éste no cesa hasta el momento del parto, hasta esta fecha subsistirá la situación protegida y la correspondiente prestación, (debiendo) observarse que la situación tutelada es la de que exista un riesgo, no una patología ya diagnosticada, a la que no se refiere la Ley, sentencias del TSJ de Navarra de 30 de abril de 2002 ; Baleares 5/6/2006 .'

En el caso de autos, la declaración empresarial recoge que el puesto de trabajo desempeñado es de los queNOfiguran como exentos de riesgo estando también contemplada como persona especialmente sensible en relación con el propio embarazo, por lo que se entiende que su trabajo si es de los que suponen riesgo durante aquel apreciación corroborada por el hecho de que en los dos embarazos anteriores, así fue calificado el mismo puesto de trabajo, y no llegaron a término, lo que determina la confirmación de la sentencia y la desestimación del Recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contrala sentencia del juzgado de lo social número cinco de A Coruña, en juicio seguido por Dª Rocío , contra la recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Sala la confirma en su totalidad.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.