Sentencia Social Nº 2499/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3901/2006 de 05 de Julio de 2007

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 3901/2006

Recurso contra Sentencia núm. 3901/2006

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a cinco de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2499/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 3901/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 12-06-06, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia, en los autos núm. 877/05, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Juan Francisco , asistido por el Letrado D. Isidro Monteagudo López, contra ANVIMAR MÁRMOLES, S.L, asistido por el Letrado D. Benjamín Durbán Colubí, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 12-06-06 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Juan Francisco , contra la mercantil demandada ANVIMAR MÁRMOLES S.L, y consecuentemente a DEBO DECLARAR y DECLARO el derecho del acto a percibir el PLUS DE PENOSIDAD POR RUIDO del 20% del salario base, CONDENANDO a la empresa ANVIMAR MÁRMOLES S.L a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante D. Juan Francisco , la cantidad de 2.598,85 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, D. Juan Francisco , viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada ANVIMAR MÁRMOLES S.L, dedicada a la actividad de canteros y marmolistas, con la categoría profesional de oficial 1ª, desde el 17 de julio de 1.991 y con un salario bruto de 40,54 euros mensuales, incluidos todos los conceptos y en el puesto de trabajo de sierra. SEGUNDO.- Que la empresa demandada, no ha abonado al trabajador el complemento salarial del 20% sobre el salario base, correspondientes al plus de penosidad por ruidos, por superar su puesto de trabajo, ruidos superiores a los 80 db y que reclama según escrito de demanda, por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2.004 a 30 de junio de 2.005, ampliándose la reclamación en la vista a la cantidad de 2.598,85 euros y que desglosada esta cantidad se corresponde:

· Para el año 2.004..........128 días..........699,14 euros.

· Para el año 2.005..........251 días........1.424,67 euros.

· Para el año 2.006.......... 80 días.......... 475,04 euros.

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TOTAL................................................2.598,85 euros.

TERCERO.- Que en fecha de 25 de julio de 2005 se presento papeleta de conciliación, celebrándose el oportuno acto de conciliación el 13 de septiembre de 2.005 al que se llego SIN EFECTO".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiéndose impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada Amvimar Mármoles SL, la sentencia que la condena a abonar al actor la cantidad de 2.598 ,85 €, en concepto de plus de penosidad. El recurso contiene un único motivo que se formula por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en el que denuncia la infracción del art. 40 de los Convenios Colectivos de Canteros Marmolistas y Granitos Naturales de la provincia de Valencia de los años 2002- 2004 y 2005-2006, en relación con el art. 64 del Convenio General del Sector de la Construcción 2002-2006 , argumentando que aunque es cierto que el art 40 de los sucesivos Convenios provinciales se remiten al Convenio General de la Construcción y demás disposiciones complementarias vigentes en la materia, también lo es que en los convenios provinciales se regulan las retribuciones y entre otras materias el plus de asistencia, el plus de calidad, el plus de nocturnidad y el plus de transporte sin que se contemple la posibilidad de percibir el plus de penosidad reclamado en este procedimiento, y como ya ha señalado esta Sala en las sentencia que menciona el recurso de 15-11-05, (rec.1391/2005 y 1440/2005), 12-12-05 (rec. 1877/2005), 10-1-06 (rec. 2081/2005) y 11-1-06 (rec. 2093/2005), no es posible apreciar la laguna legal necesaria para aplicar de forma supletoria el Convenio General del Sector de la Construcción.

En principio y a diferencia de lo que ocurre con el salario base los complementos salariales pueden existir o no, y aún en el supuesto de que se den las condiciones que conceptualmente los determinan para poder ser percibidos por los trabajadores en necesario que se fijen en el convenio colectivo correspondiente o, en su defecto, en el contrato individual de trabajo (art 26.3 del Estatuto de los Trabajadores ).

En el supuesto que nos ocupa la sentencia constata y no se discute en el recurso que se dan las condiciones exigidas por la jurisprudencia para que el puesto de trabajo que viene desempeñando el actor pueda ser considerado penoso por ruido. La controversia se concreta en determinar si es posible percibir el plus concedido en la sentencia cuando el convenio provincial de aplicación no lo contempla al determinar la estructura salarial, por la remisión que el referido convenio hace al General del sector de la Construcción que si hace referencia al plus de penosidad.

La Sala ya ha resuelto dos supuestos idénticos en las sentencias números 3806 y 3807, ambas de 28 de junio y razones de igualdad imponen seguir aquí la misma solución. Y así como ya indicamos en las referidas sentencias "la doctrina afirmada en dichas resoluciones no es extrapolable al caso suscitado (allí se pretendía extender y complementar el régimen retributivo de un convenio de empresa con lo que en su momento reguló la ordenanza laboral de la industria metalgráfica), mientras que en el caso aquí examinado, partiendo de que el puesto que ocupa el demandante soporta un nivel de ruido que excede bastante de 80 dcb., por tanto excepcionalmente penoso, lo decisivo es precisamente la remisión expresa del convenio de mármoles, en todo lo no regulado expresamente en él, al convenio general de la construcción, disposición esta que tiene naturaleza normativa y eficacia general, y en la que sí se regula expresamente el complemento discutido en el proceso".

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de AMVIMAR MÁRMOLES, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.5 de los de Valencia , el día 12 de junio de 2006, en proceso seguido a instancia de don Juan Francisco ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.