Sentencia Social Nº 2499/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1737/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2499-11

Recurso número: 1737-11

Iltmo. Sr. D. José Mª CAPILLA RUIZ COELLO

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos TERRÓN MONTERO

Iltmo. Sr. D. Rafael PUYA JIMÉNEZ

Iltmo. Sr. D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 27 de octubre de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 1737-11 , interpuesto por DON Iván contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 21 de febrero de 2011 en Autos número 501-10 sobre incapacidad permanente -absoluta o subsidiariamente total o parcial- , en el que ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA.

Antecedentes

1. En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Iván contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que contenía el siguiente suplico:

"Que tenga por presentado este escrito, copia y documentación adjunta, fije día y hora para la celebración del juicio y dicte sentencia por la que se me declare afecto a una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total, y se condene al INSS a abonarme la pensión correspondiente".

2. Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 501-10, fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 21 de febrero de 2011 que contenía el siguiente fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Iván contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a los demandado de las pretensiones formuladas, confirmando la resolución recurrida de la Entidad Gestora".

3. En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

"1º.- Que D. Iván , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacido el 19 de Noviembre de 1.965, adscrito al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , de profesión Mozo de Almacén, con una base reguladora de 870,68 €/mes, con fecha 21 de Abril de 2.009 inició proceso de Incapacidad Temporal que finalizó con fecha 28 de Febrero de 2.010 con propuesta (folio 42) de incapacidad permanente, tras instar la oportuna solicitud de prestación por incapacidad permanente, por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25 de Marzo de 2.010 se le denegó la prestación solicitada, entendiendo la Entidad Gestora que no estaba en situación de Incapacidad Permanente en ninguno de los grados previstos, habiendo precedido Informe Médico de Síntesis de fecha 17 de Marzo de 2.010 (folio 50), cuyas conclusiones fueron recogidas en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 23 de Marzo de 2.010 (folio 18).

2º.- Disconforme con la indicada Resolución, por la parte actora se formuló Reclamación Previa con fecha 15 de abril de 2.010, la que fue desestimada por Resolución de la Entidad Gestora de fecha 30 de Abril de 2.010, promoviéndose la presente demanda con fecha 19 de Mayo de 2.010, la que tras ser turnada por el Decanato a este Juzgado de lo Social nº Siete de los de Granada, fue admitida a trámite por Decreto de fecha 27 de Mayo de 2010 .

El demandante, a la edad de 17 años, antes de su afiliación a la Seguridad Social, con motivo de la lesión cubital, sufrió mano paralítica cubital izquierda, mano en garra cubital (miembro no dominante). Dicho paciente sufrió de dolor en tercer dedo de la mano izquierda, siendo diagnosticado de síndrome Túnel Carpiano. Presentaba: Atrofia 1ª interóseo. Fromment positivo; Garra del 4º y 5º dedo con maniobra de Bouvier positivo; Signo de Watemberg positivo (folios 51 y 15).

3º.- La parte actora presenta como patologías:

-Garra cubital en mano izquierda desde los 17 años. Se interviene de forma paliativa en Abril de 2.009 mediante transferencia tendinosa. Se complica con distrofia simpatico. Refleja lesiones que ya padecía en el momento de su afiliación y con las que ha desarrollado su actividad laboral.

Y como limitaciones:

-Amiotrofia de la mano izquierda.

-En la actualidad presenta mano en garra con limitación para la extensión de los dedos 2º, 3º, 4º, y 5º que llegan a faltar de este movimiento los últimos 40º, 65º, 90º y 90º, respectivamente.

-Tampoco cierra puño totalmente quedando una distancia pulpejo-palma de 1 cm., 3 cms, 1 cm, y 2 cms. En los dedos 2º, 3º, 4º y 5º respectivamente.

-No realiza pinza entre 1º y 5º dedo, entre 1º y 4º es lateral y poco efectiva , entre 1º y 3º es termino-terminal poco efectiva. Disminución reducción del pulgar, faltan 3 cms. Para llegar a base del 5º dedo. Dolor tipo neurológico en tratamiento por la Unidad del dolor.

Conclusiones: Menoscabo funcional en relación a cargas, esfuerzos, manipulación con mano izquierda".

4. Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.

5. En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

""Que tenga por presentado este escrito y por debidamente formalizado el recurso de suplicación anunciado en su momento contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social n° 7 de Granada en sus autos 501/10 . Y, previa la tramitación pertinente, revoque la sentencia recurrida y dicte otra en su lugar por la que se declare al actor D. Iván , afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a la percepción de una pensión vitalicia equiva1ente a1 100% de su base reguladora, condenándose al INSS a abonar1e la pensión correspondiente; o subsidiariamente, se le declare afecto a una Incapacidad permanente Total, con derecho a la percepción de una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora, condenándose al INSS a abonarle la pensión correspondiente; o subsidiariamente, de extremar el rigor en 1a ca1ificación, se le declare afecto a una Incapacidad Permanente Parcial, con derecho a la percepción de una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base de cotización del mes de Marzo de 2009 (del mes anterior a la Baja de 21-4-09), condenando igualmente al INSS a su abono".

6. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

1. Frente a la Sentencia que desestimó su demanda de incapacidad permanente absoluta, total o parcial, se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 191 de la LPL pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 191.c) de la LPL .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS -ARTÍCULO 191.B) DE LA LPL -

2. En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

3. En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto con base al Informe de Neurofisiología Clínica de 9-6-08 (folio 15 de autos), Informe del Servicio de Traumatología del SAS del 22-9-08 (folio 10 de autos) y el Informe emitido por el Hospital de día del H.U. San Cecilio el 21-4-09 (folio 11 de autos), que se modifique el texto del segundo párrafo del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, a fin de que quede redactado como sigue:

"E1 demandante a 1a edad de 17 años, antes de su afiliación a la Seguridad Social, sufrió lesión en nervio cubital a la altura del brazo (MSI).

Cuando sufrió la lesión, fue intervenido (sutura primaria microquirúrgica) sin resultado.

A fecha 22-9-08: presenta garra cubital . Exploración: Atrofia 1º interóseo. Fromment + . Garra 4ºy 5º dedo con maniobra de Bouvier +. Signo de Watemberg +. Propongo corrección de la garra por capsulodesis o "lasso" de Zancolli L.E.

El 21-4-09 se le realiza intervención quirúrgica paliativa con diagnóstico de Neuritis Nervio Cubita1 + parálisis cubital".

4. Se nos interesa así mismo al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, ahora con base al Informe del Servicio de Rehabilitación del SAS de 19-1-10 (folio 51 vuelto y 52 de autos), al Informe emitido por el Servicio de Traumatología del SAS el 13-5-10, y el 17-9-10 y P-10 de 13-5-10 (folio 84, 85 y 86 de autos) y al Informe emitido por la Unidad del Dolor del SAS el 21-5-10 (folio 83 de autos), que se modifique el texto del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, a fin de que quede redactado como sigue:

"La parte actora presenta como patologías: "Desde los 17 años, presenta lesión en nervio cubital a la altura del brazo (MSI). En septiembre de 2008 presenta garra cubital en mano izquierda, por lo que se le interviene de forma paliativa en abril de 2009 mediante transferencia tendinosa. El 23 de septiembre de 2009, se le practica Gammagrafía ósea, que diagnostica una Distrofia Simpático Refleja secundaria a irritación de rama sensitiva del 3ª espacio.

El facultativo evaluador, transcribe en el Apartado Limitaciones Orgánicas y Funcionales de su IMS de 17-3-10, parte del contenido del Informe emitido por el Servicio de Rehabilitación del SAS de 9-7-09 (Dra. Andrea ), y de 11-8-09 (Dr. Celso ), consignando lo siguiente: "En la actualidad, presenta mano en garra con limitación para la extensión de los dedos 2º, 3º, 4º y 5º que llegan a falta de este movimiento los últimos 40º, 65º, 90º y 90º respectivamente. Tampoco cierra puño totalmente quedando una distancia pulpejo-palma de 1 cm, 3 cm, 1 cm y 2 cm en los dedos 2º, 3º, 4º y 5º respectivamente. No realiza pinza entre 1º y 5º dedo, entre 1º y 4º es lateral y poco efectiva, entre 1º y 3º es término-terminal poco efectiva y entre 1º y 2º es lateral efectiva. Disminución abducción del pulgar, faltan 3 cms para llegar a base del 5º dedo. Dolor tipo neuropático en tratamiento por Unidad del Dolor.

Conclusiones: Menoscabo funcional en relación a cargas, esfuerzos, manipulación con mano izquierda.

El 7-9-09, Doña. Andrea , ya manifiesta que ha aparecido un intenso dolor mixto con sudoración ++ de mano, y cicatriz en dorso antebrazo adherida plano profundo y dolorosa a la movilización. Eva 75/100.

A 6-10-09, Doña. Andrea , manifiesta que en Gammagrafía se confirma Sd. Dolor locorregional complejo con afectación de carpos, codos y hombros sobre todo de MSI. Aqueja intenso dolor, con incapacidad para conciliar el sueño. Funcionalmente se encuentra peor que previo a la intervención, no puede realizar presión para objetos gruesos como un vaso de agua. DISTROFIA SIMPÁTICO REFLEJA.

El 13-5-10, el Servicio de Traumatología del SAS (Dr. Aureliano ), aprecia a la exploración: mano con garra cubital y rigidez de IFP del 3º dedo, Tinel positivo en tabaquera anatómica, atrofia de interóseos dorsales y signo de Watemberg. Mano afuncional. Hago P-10: "Paciente remitido a Cirugía paliativa por parálisis del nervio cubital izquierdo con periodo transitorio de mejoría y que en la actualidad ha empeorado, quedando como secuela una mano con recidiva de la deformidad en garra, dolores neuropáticos, secuelas de distrofia simpático-refleja y como consecuencia una mano afuncional.

El 17-9-10, dicho Servicio (Dr. Bruno ), concluye: Paciente con mala evolución tras cirugía paliativa ... En la actualidad el paciente padece dolor neuropático que le obliga a tomar opiáceos de forma cotidiana (oxitotian 5 mg/12 horas). El Servicio de rehabilitación da por agotadas las posibilidades terapéuticas de su especialidad. Nosotros observamos recidiva de la garra cubital y signo de Watemberg. Plastia del abductor proporciona muy poca fuerza de pinza. Extensión digital muy limitada en IFP de los 4 dedos, que sumado al dolor neuropático y la falta de sensibilidad en territorio cubital, hacen la mano muy poco funcional y debe ser valorado el grado de incapacidad por el médico evaluador correspondiente, ya que no se prevé que nuevos gestos quirúrgicos puedan mejorar la función de la región afectada con una garantía razonable.

La Unidad del Dolor, aprecia el 21-5-10, mano paralítica con importante limitación funcional de carácter definitivo ".

5. Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca " ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara " ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

6. En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados antes expuesta que al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se nos solicita por vía de este recurso extraordinario, por cuanto lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a reinterpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse la existencia del error del juzgador que se denuncia en el recurso " de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara " y sin que proceda la revisión del relato de hechos probados que se limita a la adición del texto de diversos informes médicos, constando en los que se recoge en la Sentencia datos objetivados suficientes para el análisis de las censuras jurídicas que también se nos alegan.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA -ART 191.C) DE LA LPL -

7. Con amparo en el apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se aduce efectivamente por la parte demandante, hoy recurrente, que la Sentencia de Instancia ha violado, por falta de aplicación, el Artículo 137.5 , o subsidiariamente el Art. 137.4 de la LGSS, y subsidiariamente, el 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social.

8. Considera la parte recurrente que las secuelas que padece, le inhabilitan para el ejercicio no sólo de la actividad laboral habitual de mozo de almacén, sino también de cualquier actividad laboral, reclamando la prestación por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, al considerarse, como legalmente se define, inhabilitado " por completo para toda profesión u oficio " subsidiariamente, la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, por entender estar inhabilitado " para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ", o, de nuevo subsidiariamente, la incapacidad permanente parcial, que supone que el trabajador, aún cuando puede realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, encuentra limitaciones para el rendimiento de su trabajo en cifra superior al 33 %, situación que determina que, por abajo, antes de este grado, no haya invalidez permanente, y por arriba, si las limitaciones orgánicas o funcionales que padece el trabajador lo que le impide es desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, pasaríamos la barrera de la Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Parcial para entrar en la Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Total.

9. Sin embargo la censura jurídica que se esgrime no puede ser admitida, por cuanto es criterio reiterado de esta Sala, así como de los restantes Órganos de la Jurisdicción Social, que siendo la declaración de invalidez permanente en cualquiera de sus grados, una determinación esencialmente jurídica y no médica, donde debe valorarse la capacidad residual del actor que, en el concreto caso que nos ocupa, tal y como constan en la sentencia que se recurre, nos encontramos ante una persona que a la edad de 17 años, antes de su afiliación a la Seguridad Social, con motivo de la lesión cubital, sufrió mano paralítica cubital izquierda, mano en garra cubital, siendo ese su miembro no dominante, sufriendo de dolor en tercer dedo de la mano izquierda, siendo diagnosticado de síndrome Túnel Carpiano, presentando: Atrofia 1ª interóseo. Fromment positivo; Garra del 4º y 5º dedo con maniobra de Bouvier positivo; Signo de Watemberg positivo.

10. Trabajando como mozo de almacén para industrias Espadafor, cursó incapacidad temporal tres días antes de cesar su trabajo. Ya ante la incapacidad permanente que se reclama, el recurrente presenta las siguientes patologías: Garra cubital en mano izquierda desde los 17 años. Se interviene de forma paliativa en Abril de 2.009 mediante transferencia tendinosa. Se complica con distrofia simpatico. Refleja lesiones que ya padecía en el momento de su afiliación y con las que ha desarrollado su actividad laboral.

11. Por su parte las limitaciones que aparecen son las siguientes: Amiotrofia de la mano izquierda, mano en garra con limitación para la extensión de los dedos 2º, 3º, 4º, y 5º que llegan a faltar de este movimiento los últimos 40º, 65º, 90º y 90º, respectivamente, tampoco cierra puño totalmente quedando una distancia pulpejo-palma de 1 cm., 3 cms, 1 cm, y 2 cms. En los dedos 2º, 3º, 4º y 5º respectivamente; no realiza pinza entre 1º y 5º dedo, entre 1º y 4º es lateral y poco efectiva , entre 1º y 3º es termino-terminal poco efectiva. Disminución reducción del pulgar, faltan 3 cms. Para llegar a base del 5º dedo. Dolor tipo neurológico en tratamiento por la Unidad del dolor; presentando menoscabo funcional en relación a cargas, esfuerzos, manipulación con mano izquierda.

12. Con tales patologías y limitaciones orgánicas y funcionales, hemos de llegar a la misma conclusión que en su día se adoptó en la Sentencia del Juzgado de lo Social, es decir que no se ha objetivado suficientemente que las secuelas que padece quien recurre no han sufrido una agravación de entidad suficiente respecto de las padecidas antes de su afiliación al sistema de Seguridad Social, por lo que no podemos apreciar que las mismas le limiten su rendimiento en porcentaje superior al 33%, ni que le inhabiliten ni para el ejercicio de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual como mozo de almacén , ni tampoco para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, por lo que habiendo recogido la sentencia recurrida la correcta aplicación del derecho y de la jurisprudencia, la ausencia la infracción alegada determina la desestimación del recurso.La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Iván , contra Sentencia dictada el día 21 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada , en los Autos seguidos a instancia de DON Iván contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad permanente -absoluta o subsidiariamente total-, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.