Sentencia Social Nº 25/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5108/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005108/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00025/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5.108/08

Sentencia número: 25/09

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTISÉIS DE ENERO DE DOS MIL NUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5.108/08, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. CARLOS VILLALOBOS MEGÍAS, en nombre y representación de D. Abelardo contra la sentencia de fecha VEINTISÉIS DE JUNIO DE DOS MIL OCHO, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de MADRID, en sus autos número 497/08 seguidos a instancia de RECURRENTE frente a MAITOURS, S.L., en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El actor prestaba servicios para la parte demandada desde el 14-11-03 con categoría de conductor, percibiendo un salario mensual con prorrateo de pagas extras de 1.474'20 euros.

SEGUNDO.- La actividad de la empresa es el transporte de viajeros por carretera.

TERCERO.- Inició período de IT el 29-5-06 que terminó por resolución del INSS notificada el 29-2-08.

CUARTO.- No se reincorporó el 1-3-08.

QUINTO.- El demandante trabajaba los fines de semana.

SEXTO.- La empresa recibió nuevo parte de baja el 6-3-08. El nuevo período de incapacidad comenzó el 5-3-08. El 24-3-08 se presentó sin uniforme.

SÉPTIMO.- El actor manifestó que quería que le arreglaran el paro.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que con desestimación de la demanda presentada por Abelardo contra MAITOURS SL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha TREINTA Y UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en SIETE DE ENERO DE DOS MIL NUEVE señalándose el día VEINTIUNO DE ENERO DE DOS MIL NUEVE para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, rechazó íntegramente la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Maitours, S.L., dedicada a la actividad de transporte de viajeros por carretera, tras llegar a la conclusión de que el actor no había acreditado la realidad del despido verbal frente al que se alza en autos, que sitúa en 24 de marzo de 2.008. Recurre en suplicación el demandante instrumentando cuatro motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los tres primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el último lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO.- El motivo inicial, encaminado, como antes dijimos, a denunciar errores in facto, postula la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, que, escuetamente, dice así: "No se reincorporó el 1-3-08", redacción que, a su entender, debe sustituirse por esta otra: "No se reincorporó el 1-3-08. La empresa no remitió comunicación alguna al trabajador, constando llamadas del mismo a la sede de la empresa los días 3, 4 y 5 de marzo de 2.008", para lo que se apoya, de un lado, en lo que doctrinalmente se conoce como prueba negativa, que, precisamente por ello, no cabe admitir y, de otro, en la factura telefónica que figura a los folios 66 y 67 de las actuaciones. Esta petición novatoria tiene que decaer por diversas razones. Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

TERCERO.- Pues bien, aparte de lo antes expuesto en cuanto a la alegación de prueba negativa, lo cierto es que el documento que sirve de soporte al motivo carece de habilidad para el fin perseguido y, lo que es más, la redacción propuesta no tiene la relevancia para el signo del fallo que el recurrente le atribuye. Nótese que de la factura en que éste se funda lo único que se deduce es que alguien llamó a través del teléfono móvil del actor los días 4 y 5 de marzo de 2.008 (nada consta respecto del día 3 de ese mes, que fue lunes), a las 11:05 y 11:44 horas, respectivamente, al número de teléfono sujeto a tarificación especial 902-209-902, que, al parecer, es uno de los que es titular la sociedad traída al proceso, sin que ello, como es natural, permita conocer quién fue el receptor de las llamadas, ni tampoco su contenido, cuya duración fue de 4 minutos y 57 segundos, la primera, y 2 minutos y 7 segundos, la otra. El simple hecho de que se produjeran tales llamadas telefónicas dos de los días a que hace méritos la redacción ofrecida, ignorándose, empero, la identidad de su destinatario y el contenido de las conversaciones mantenidas, priva a este motivo de toda trascendencia para la suerte del recurso, por lo que el mismo ha de correr suerte adversa.

CUARTO.- El ordenado como segundo, con igual amparo adjetivo y designio que el anterior, se alza contra el ordinal sexto de la versión judicial de los hechos, a cuyo tenor: "La empresa recibió nuevo parte de baja el 6-3-08. El nuevo período de incapacidad comenzó el 5-3-08. El 24-3-08 se presentó sin uniforme", hecho probado del que la parte recurrente ofrece la siguiente redacción: "El trabajador remitió a la empresa demandada por correo certificado nuevo parte de baja el día 5 de marzo de 2.008. El nuevo período de incapacidad comenzó el 5-3-08 hasta el día 24-3-08, remitiendo el trabajador por correo certificado a la sede de la empresa los partes de confirmación de fecha 8-3-08 y 15-3-08. El 24-3-08 el actor se presenta en la sede de la empresa acompañado de un testigo", para lo que se basa esta vez en los documentos obrantes a los folios 52 a 57 de autos. De ellos, se colige sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis, que, efectivamente, el Sr. Abelardo inició nuevo proceso de baja médica por enfermedad común en 5 de marzo de 2.008, el cual finalizó por alta médica el día 24 del mismo mes, constatándose, igualmente, el envío mediante correo certificado al domicilio social de la empresa tanto del parte médico de baja, como de los dos de confirmación que le siguieron, por lo que ningún inconveniente existe para aceptar esta petición revisoria con las salvedades que luego se dirán. Por su parte, Maitours, S.L., en su escrito de contrarrecurso, se opone a ella sosteniendo que, dado que el demandante agotó la duración máxima y su prórroga (en total, 18 meses) de la situación protegida de incapacidad temporal, proceso que se extendió de 29 de mayo de 2.006 a 28 de noviembre de 2.007, fecha ésta en que causó baja en la empresa, quedando entonces, y hasta el 29 de febrero de 2.008, en prórroga de efectos económicos de la incapacidad temporal, su nueva baja médica en 5 de marzo de 2.008 fue irregular y no debió emitirse por el facultativo de atención primaria del Servicio Público de Salud que le asiste, alegación que mal podemos asumir, habida cuenta que tal documento oficial es, desde luego, el único que puede justificar las ausencias al trabajo, sin que corresponda al trabajador plantearse la corrección o no de su expedición por parte de quien tiene facultad exclusiva para ello.

QUINTO.- Las salvedades a que antes nos referimos son éstas: una, que debe mantenerse el contenido original del ordinal discutido en lo que respecta a que el parte médico de baja del trabajador datado en 5 de marzo de 2.008 fue recibido en la empresa al día siguiente; la otra, que su presentación el 24 del mismo mes, data del alta médica, en la sede de la mercantil recurrida tuvo lugar acompañado de una tercera persona, al ser éste hecho conteste que es aceptado por ambas partes; señalar, a su vez, que dicha personación tuvo lugar "sin uniforme" de trabajo, cual sienta el hecho probado discutido, por mucho que este extremo carezca realmente de cualquier relevancia, al tratarse del mismo día en que el actor recibió el alta médica, por lo que no tenía ninguna obligación de prestar servicios ese día, estando cubierto, en suma, por el subsidio económico de incapacidad temporal, tal como prevé el artículo 9.2 de la Orden ministerial de 13 de octubre de 1.967 , por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de la prestación económica por incapacidad laboral transitoria (ahora, incapacidad temporal) en el Régimen General de la Seguridad Social; y por último, que el acogimiento con tales matizaciones de la pretensión actual en modo alguno equivale al éxito del recurso.

SEXTO.- El siguiente motivo interesa la supresión, sin más, del hecho probado séptimo de la resolución impugnada, conforme al cual: "El actor manifestó que quería que le arreglaran el paro". Para ello, se aduce que "en ningún momento el actor ha realizado tal afirmación en los términos expresados, causando sorpresa y perplejidad a esta parte su transcripción en esos términos en los hechos probados", añadiendo después que "mi mandante nunca ha pronunciado tal afirmación ante el Juzgador de instancia". Lo que sucede es que la Juez a quo alcanzó la convicción expuesta no de lo manifestado por el recurrente al ser interrogado en el juicio, sino de lo declarado por una de las testigos que depuso en él. Así, en el fundamento tercero de su sentencia, razona que: "(...) También quedó acreditado con la declaración de la Sra. Eva que había llamado al demandante el viernes anterior al sábado (sic) para que se incorporara y no le localizó, pero la llamó el demandante, manifestándole que quería que le arreglaran el paro, a lo que la testigo le manifestó que debía reincorporarse al día siguiente, 1-3-08". En definitiva, ninguna razón avala la eliminación pretendida, por cuanto que el dato que luce en el ordinal litigioso dimana de uno de los medios de prueba aportados a autos, siendo trascendente para valorar la conducta observada por los litigantes, por lo que también este motivo ha de claudicar.

SEPTIMO.- El último, destinado a señalar errores in iudicando, censura como infringidos los artículos 54.1, 55.1 y 55.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, y 108 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril . Su discurso argumentativo es sencillo, y puede resumirse en hacer hincapié en que el 24 de marzo del pasado año, data en que el actor causó alta médica en el proceso iniciado el día 5 de ese mismo mes, al presentarse en el domicilio social de la empresa, fue objeto de despido verbal por la administrativa que le recibió, esto es, Doña Remedios , o sea, todo lo contrario de lo que acabó concluyendo la Magistrada de instancia, quien, sobre este particular, lo único que tuvo por demostrado -ver hecho probado sexto, incluso después de su revisión, y fundamento tercero de la resolución combatida- es que, efectivamente, el trabajador se personó aquel día en la sede social de Maitours, S.L., entrevistándose con la aludida persona "vestido de calle y no intentó entregar ningún documento", no teniendo, pues, por probado el despido verbal frente al que aquél se alza. Como la misma razona en el fundamento cuarto de su sentencia: "(...) Al actor le corresponde acreditar el despido verbal que alega en la demanda que ocurrió el 24-3-08 y no ha efectuado prueba alguna que así lo acredite (...)".

OCTAVO.- Nadie cuestiona que, en ocasiones, la probanza de un despido verbal puede entrañar ciertas dificultades, mas no parece que ello sea así en el caso enjuiciado, al menos por lo que se desprende de la conducta, ciertamente ambigua, que el demandante observó. Téngase en cuenta que éste, tras resolución definitiva de la Entidad Gestora de la Seguridad Social denegatoria de la incapacidad permanente, lo que supuso su alta médica en 29 de febrero de 2.008, extremo que nadie niega, a lo que añade que en 28 de noviembre de 2.007 había quedado desvinculado, bien que de forma provisional, de su empresa con motivo del agotamiento de la duración máxima, incluida la prórroga, de la incapacidad temporal iniciada en 29 de mayo de 2.006, debió presentarse en su centro de trabajo, que en este caso no coincide con el domicilio social de la demandada o, al menos, ponerse en contacto con el responsable de tráfico de la misma al día siguiente, es decir, el sábado 1 de marzo de 2.008, pues, no se olvide, que según el hecho probado quinto, que no es atacado, también "trabajaba los fines de semana", lo que, sin embargo, no hizo, prologándose su ausencia hasta el 4 de aquel mes, inclusive, ya que la nueva baja médica data del día siguiente. Es cierto que constan unas llamadas efectuadas a la empresa desde su teléfono móvil el 4 y el 5 de marzo del pasado año, mas no lo es menos que el contenido de la primera, según una de las testigos que depuso en el juicio, no coincide en absoluto con lo que dice el trabajador, de lo que es buena muestra el tenor del ordinal séptimo de la versión judicial de los hechos, ignorándose, por otra parte, cuál fuera el objeto de la conversación mantenida al siguiente día. Por consiguiente, no habiendo quedado debidamente demostrado el despido verbal que el recurrente sitúa en 24 de marzo de 2.008, que es el impugnado en autos, ninguna razón avala el acogimiento de este motivo, que, por ello, tiene que rechazarse y, con él, el recurso en su integridad, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga el recurrente.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Abelardo , contra la sentencia dictada en 26 de junio de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 32 de los de MADRID, en los autos núm. 497/08 , seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa MAITOURS, S.L., sobre despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.