Sentencia Social Nº 25/2010, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 538/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00025/2010

Nº. RECURSO SUPLICACION 538/2009

Materia: JUBILACIÓN

Recurrente/s: INSS

Recurrido/s: Felix

Letrado/a: FERNANDO GOMILA MERCADAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA: 1068/2008

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO F. CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER I REUS

En Palma de Mallorca, a veintinueve de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 25/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 538/2009, formalizado por el Letrado Sr. D. Jorge González De Matauco, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha veintidós de mayo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1068/08, seguidos a instancia de D. Felix , representado por el Sr. Letrado D. Ferrán Gomila Mercadal, frente a la citada parte recurrente, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, con DNI Nº NUM000 , nacida el 26-2-1943, solicitó jubilación en fecha 13-6-2008, que le fue reconocida por Resolución del INSS de 30-6-2008, con efectos desde el 14-6-2008, en la cuantía del 100% de la base reguladora de 715,48 ?, por tener cotizados 40 años, si bien se respetaba al actor la opción por seguir percibiendo la pensión por incapacidad permanente total por está superior, en concreto, por un importe de 718,37 ?/mes.

SEGUNDO.- El actor había sido declarado incapacitado de forma permanente total para la profesión de Profesor de Autoescuela por resolución del INSS de 7-4-1004, con derecho al percibo de una pensión equivalente al 75% de la base reguladora de 850,29 ?/mes.

TERCERO.- El 6 de julio de 2004 el actor inició una relación laboral a tiempo parcial de 5 horas a la semana, como profesor de clases teóricas de profesor de autoescuela, solicitando su compatibilidad del nuevo trabajo con la pensión de incapacidad percibida. Denegada la compatibilidad, por resolución del INSS de 28-10-2004, el actor cesó en tal trabajo el 6-11-2004.

CUARTO.- En el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación se ha tenido en cuenta la cotización a tiempo parcial del actor desde el año 2004 hasta la fecha de la jubilación, rellenando las lagunas de cotización entre abril y junio de 2004 de acuerdo con la base mínima de cotización correspondiente a la jornada ordinaria, y rellenando las lagunas de cotización desde noviembre de 2004 hasta el año 2008 con la base mínima de cotización en función de las horas trabajadas a tiempo parcial (5 horas semanales).

QUINTO.- Si el actor se le computaran las cotizaciones a tiempo parcial entre julio y noviembre de 2004 y se rellenaran las lagunas existentes desde noviembre de 2004 hasta el año 2008, fecha de jubilación, con la base mínima a cotización a tiempo completo, la base reguladora de la pensión de jubilación debería ascender a la cantidad de 830,96 ?.

SEXTO.- Cuando el actor fue declarado afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, había ya cotizado mas de 35 años a tiempo completo al Sistema de Seguridad Social.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Felix , frente al INSS, sobre PRESTACIONES POR JUBILACIÓN debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a la jubilación solicitada con efectos del 14-6-2008, de acuerdo con la base reguladora de 830,96 ?, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y a abonar al actor la pensión de jubilación desde aquella fecha en la cuantía del 100% de la base reguladora antedicha, con los incrementos y revalorizaciones a que, en su caso, haya lugar.

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado Sr. D. Jorge González de Matauco, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Felix ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha diecisiete de diciembre de dos mil nueve .

Fundamentos

PRIMERO.- Resulta prioritario examinar de oficio la concurrencia de los presupuestos de viabilidad del presente recurso, empezando por el carácter recurrible de la resolución judicial contra la que se endereza. Se trata de materia de orden público e indisponible por afectar a la competencia funcional, de modo que, caso de apreciar su falta, este Tribunal no se ve vinculado por lo que haya podido decidir al respecto el órgano judicial inferior.

Constituye doctrina jurisprudencial, de la que son muestra las SSTS de 20 de marzo de 2000, 27 de noviembre de 2002, 27 de octubre de 2003, y la más reciente de 15 de junio de 2009 , que en los pleitos que versan sobre discrepancias en el cálculo de las prestaciones de Seguridad Social y no sobre el derecho a prestación en sí la cuantía litigiosa la determina la diferencia pecuniaria entre la pensión reconocida y la que se reclama, considerada en cómputo anual.

La STS de 14 de noviembre de 2006 -que sigue a la dictada el 20 de octubre de 2004 - perfila esta doctrina sobre la recurribilidad en suplicación de las sentencias dictadas en instancia en los procesos de seguridad social, dejando a salvo los procesos que versen sobre reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones, incluidas las de desempleo, así como sobre el grado de invalidez, los cuales tienen siempre recurso ex art. 189.1.c) LPL . Dicha sentencia distingue:

"I. Supuestos en que la prestación ha sido concedida con anterioridad, y en el litigio se cuestiona sólo una diferente base reguladora o cualquier otra circunstancia que incida en el importe de la prestación que ya se disfruta, pero no se determina la cuantía de lo reclamado. En tales casos la sentencia de instancia debe tener el mismo tratamiento a efectos de recurso que una reclamación de cantidad en forma de prestación periódica, y habrá de atenderse al importe anual de las diferencias, que era el criterio seguido por el apartado 3º del art. 178 de la antigua Ley de Procedimiento Laboral de 1980 (Sentencias de 30 [es 20]-12-93 (rec. 422/93), 12-2-94 (rec. 698/93), 21-9-99 (rec. 5014/97) citada como referencial en este recurso, 20-3-00, (rec. 3038/99) 31-1-02 (rec. 31/01) de Sala General, 20-2-02 (rec. 3493/00), 14-5-02 (rec. 1984/01), 25-5-02 (rec. 3218/01), 7-10-02 (rec. 120/02) o de 8-10-02 (rec. 4126/01 ) entre otras).

II. Supuestos en que, aun discutiéndose diferencias en prestaciones de S. Social, sí se hace constar en demanda el importe reclamado, o se facilitan los datos que permiten su cálculo mediante una simple operación aritmética. No hay que acudir a reglas de cuantificación establecidas para los casos de indeterminación del «petitum». Cuando se reclama un importe determinado o determinable hay que estar a él y su acceso al recurso deberá valorarse conforme a la regla general del art. 189.1, párrafo primero, de la Ley de Procedimiento Laboral. (ss. de 21-9-99 (rec. 5014/1997), 20-2-02 (rec. 3493/00), 25-6-02 (rec. 3218/01) y 27-10-03 (rec. 4441/02) entre otras)".

SEGUNDO.- El INSS ha reconocido al actor derecho a percibir la pensión de jubilación por importe del 100% de su base reguladora de 715,48 ? mensuales, al acreditar haber cumplido 40 años de cotización, si bien en el cálculo de la base reguladora se ha tenido en cuenta el que al haber trabajado a tiempo parcial del 6 de julio al 6 de noviembre de 2004, en que tuvo que cesar ya que el INNS le denegó su compatibilidad con la pension de invalidez permanente total, la laguna de cotización correspondiente al periodo de noviembre de 2004 al 2008 solo se le computa la base mínima de cotización en función de las horas trabajdas a tiempo parcial, es decir cinco horas semananles.

La demanda, de su lado, sostiene que dicha laguna de cotización debe ser rellanada con las bases mínimas de cotización a tiempo completo. En tal caso, el importe mensual de la pensión se cifraría en 830,96 euros mensuales.

La controversia, por tanto, gira únicamente sobre una diferencia pecuniaria de 115,48 ? al mes que, siendo 14 las pagas abonables, en cómputo anual se traduce en 1616,72 ?. Esta última cantidad expresa el interés económico del pleito, muy lejos del mínimo legal de 1.803 ? que concede acceso al grado de suplicación.

La sentencia de instancia es, pues, irrecurrible, por lo que ahora debe declararse firme de derecho e inadmisible el recurso que se ha interpuesto en su contra.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se declara mal admitido a trámite el recurso de suplicación que el INSS interpone contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2009 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número Tres de Palma de Mallorca , y firme de derecho la referida sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0538-09 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.