Sentencia SOCIAL Nº 25/2018, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 3, Rec 27/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BADAJOZ

SENTENCIA: 00025/2018

BADAJOZ

SENTENCIA Nº 25/18

En Badajoz ,a doce de Enero de dos mil dieciocho.

Vistos por la Ilma. Sra. Dª. Esther Sara Vila ,Magistrada del Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz y su provincia los presentes autos número 27/17, instados por D. Agustín frente a TROVIDEO, SA, en materia de despido, ha procedido a dictar la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por D. Agustín , se presentó demanda en el Juzgado Decano de Badajoz frente a TROVIDEO, SA habiéndole correspondido a este juzgado el conocimiento del asunto.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se señaló fecha para la celebración de los actos de conciliación y juicio, que tuvieron lugar en este Juzgado en el día señalado, celebrándose el oportuno juicio, en el que, tras la práctica de la prueba propuesta y admitida y el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de diligencia final. una vez practicada la misma y tras las conclusiones de las partes, quedaron los autos vistos para sentencia. En el acto de la vista el actor desistió de su petición de nulidad del despido, interesando únicamente que se declare la improcedencia del despido con la antigüedad y salario que pretende en su escrito de demanda.

Hechos

PRIMERO- D. Agustín prestó sus servicios para TROVIDEO SA en virtud de contrato de trabajo indefinido desde el 5 de febrero de 2016, con la categoría profesional de jefe superior de administración. Ello con un salario bruto de 2.400 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Que en fecha 3 de diciembre de 2013, las partes celebraron contrato por obra y servicios, siendo la categoría del actor, director de cine, como auxiliar de dirección para la grabación del programa 'Tu empleo', finalizando dicho contrato el 26 de marzo de 2014.

En fecha 17 de marzo de 2014, las partes firman un contrato de arrendamiento de servicios profesionales con la categoría de director adjunto de asuntos jurídicos, hasta la firma del contrato indefinido en febrero de 2016.

SEGUNDO.- Con fecha de 21 de noviembre de 2016 la empresa mediante burofax, hizo entrega al actor de una carta de despido disciplinario que aquí se da por reproducida (documento 5 de la contestación a la demanda), con fecha de efectos 25 de octubre de 2016.

TERCERO.- El trabajador demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores ni la ha tenido en el año anterior.

CUARTO.-Con fecha de 2/12/2016 la parte demandante interesó la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 23/12/2016, con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que expone que la Sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo, la relación fáctica contenida en los hechos probados se ha obtenido de la prueba documental aportada en las actuaciones, la cual no fue impugnada por ninguna de las partes, así como de la testifical practicada en el acto de la vista.

SEGUNDO.-El trabajador demandante impugna el despido de que ha sido objeto por parte de la empresa demandada, señalando que el mismo es nulo o, subsidiariamente, improcedente, toda vez que los hechos que se expresaban en la carta de despido no eran ciertos y, en todo caso, eran imprecisos y genéricos. En el acto de la vista el actor desiste de su petición de considerar el despido nulo, pretendiendo únicamente que se declare el despido improcedente.

Por su parte, la demandada en el acto del juicio, reconoce que el despido puede ser improcedente, pero niega que la antigüedad sea la pretendida por la parte actora, reconociendo igualmente el salario señalado por el actor.

La cuestión litigiosa se centra por tanto en determinar la antigüedad del trabajador y la improcedencia del despido, si bien en este último caso, la demandada reconoce que no puede probarse la improcedencia del despido.

TERCERO. - El fondo del asunto consiste en determinar si el despido disciplinario acordado por la parte demandada es o no ajustado a Derecho, y por tanto procedente, o si es improcedente, tal como solicita la parte actora.

Así pues, el despido disciplinario se contempla en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , que establece un elenco de conductas que, realizadas de forma culpable y grave por el trabajador, desembocan en la procedencia del despido, sin perjuicio de lo cual, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 22 de septiembre de 2.008 , con cita de las de 2 de junio de 2.006 y 14 de marzo de 2.002 , ante la falta de precisión de algunas de las causas motivadoras del despido puede acudirse a las normas sectoriales que regulen la actividad a que se dedique la empresa, antes las ordenanzas laborales y los convenios colectivos y ahora estos últimos, sin que el contenido de los convenios pueda contradecir frontalmente lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores.

En todo caso, además de deber acreditarse la comisión la infracción imputada por la empresa, deben concurrir unas especificaciones formales respecto del contenido de la carta de despido, ya que no puede consistir en genéricas expresiones, ha de ser concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se refiere, días en los que se cometieron etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1.990 y 28 de abril de 1.997 ), sin que baste la mera transcripción de la definición jurídica de la causa de despido. La concreción de la fecha de comisión de la falta imputada es necesaria, pues lo contrario lleva a considerarlo improcedente ( Sentencia del Tribunal Supremo para la unificación de la doctrina de 21 de septiembre de 2.005 ), salvo que, por tratarse de una conducta continuada o tan trascendente o grave, sea tal la notoriedad que la haga innecesaria.

CUARTO.-El citado artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Especificando en su apartado segundo que se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

La base en la que se sustenta la decisión empresarial del despido se encuentra en el artículo 54.2 letra e) del Estatuto de los Trabajadores , es decir La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

En el caso de autos, la carta de despido que acoge la mencionada causa disciplinaria es genérica e imprecisa y la parte demandada no acredita lo contenido en la mencionada carta con prueba alguna que permita concretar los hechos expuestos en la misma, por lo que procede declarar la improcedencia del despido practicado por la entidad demandada.

Así, el artículo 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social impone a la parte demandada la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.

QUINTO.-Por lo tanto y a resultas de esta declaración, al tratarse de un despido improcedente, debe aplicarse la regulación contenida en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2.012, de 10 de febrero, atendiendo a la fecha del despido, debiendo condenarse al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el abono, en este caso, de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a su elección, a que le abone una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

SEXTO.-En cuanto a la antigüedad del trabajador. La parte actora sostiene que debe reconocérsela antigüedad desde el 3 de diciembre de 2013, fecha en que se contrata al actor con un contrato de obra y servicio determinado como director de cine. La entidad demandada sostiene que la antigüedad es la del contrato indefinido que es de 5 de febrero de 2016, cuando el actor es contratado con la categoría de jefe superior de administración.

Así pues, respecto de la antigüedad reclamada por el trabajador, debe tenerse en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.007 , expone que la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos. Y así el artículo 25.2 del Estatuto de los Trabajadores toma en consideración los años trabajados sin hacer distingo ni diferenciación alguna, sin exigir que la actividad desarrollada fuese originada por un sólo contrato de trabajo ni que sólo pudieran computarse a tales efectos los contratos indefinidos, y sin tampoco excluir el tiempo correspondiente a contratos temporales, para establecer, en el concreto caso, que la existencia de un espacio temporal de breves días, entre la finalización del primer contrato y la firma del segundo, en que no se realizó ninguna actividad no tenía trascendencia alguna, ya que la exigüidad de la interrupción y su imposición por la empresa impide deducir de ella efectos extintivos de la relación de trabajo que existía con anterioridad.

En el caso de autos, en el 2013 se firma entre las partes contrato para obra y servicio determinado y en marzo de 2014 se firma contrato mercantil de arrendamiento de servicios como director adjunto de servicios jurídicos que se mantiene hasta la contratación definitiva en febrero de 2016. La demandada mantiene que el contrato del año 2013 era para obra o servicio determinado y el del año 2014 era contrato mercantil en el que se arrendaban los servicios profesionales del actor, pero de forma ajena a la empresa por lo que no cabe la concatenación de contratos.

Procede determinar si la contratación del actor mediante contrato mercantil arrendando sus servicios como asesor jurídico, es en realidad una contratación laboral con las connotaciones propias de la misma.

En este sentido, tiene ya establecida la jurisprudencia del TS los requisitos necesarios para determinar que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento se servicios caracterizado por las notas de ajenidad e independencia en el ejercicio de la actividad o si bien debe entenderse que la relación es laboral al producirse en el marco de la dependencia y organización del empresario.

En supuestos de servicios prestados por profesionales liberales la existencia de relación laboral debe ser acreditada por quien demanda. Así lo indicó la senten cia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 22 de octubre de 2015, cuando consideró que la relación entre un abogado y una entidad a la que asesoraba legalmente era de carácter mercantil y no laboral. En esta ocasión, la actividad no se ajustaba a ningún horario y podía rechazar clientes y fijar honorarios.

El Art. 8.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , dispone: 'El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.'

El precepto mencionado contiene una presunción de laboralidad cuando el servicio se preste por cuenta y dentro del marco de organización y dirección del empresario. Esta presunción de relación laboral, debe confirmarse en la práctica identificando los elementos que basan la misma en virtud del Art. 1 ET , esto es la voluntariedad, retribución, ajenidad y organización y dirección del empresario (subordinación). La jurisprudencia ha atenuado la rigidez absoluta de la subordinación, admitiendo como determinante para calificar la relación de laboral un poder de mando de la empresa y un correlativo deber de obediencia del trabajador. Así, ante la falta de apreciación en ocasiones de los caracteres de la relación laboral, la doctrina ha tomado como elementos indiciarios de la existencia de la misma entre otros: instrucciones sobre la forma de realización del trabajo, el control sobre el trabajo realizado, la ejecución personal de la prestación de servicio, la asistenta regular al lugar de trabajo, la titularidad o no de herramientas o local de trabajo, sujeción o no a horarios, incardinación dentro de la estructura organizativa de la empresa, vacaciones, entre otros.

Según la doctrina jurisprudencial, por 'dependencia' o 'subordinación', debe entenderse el hecho de encontrase el trabajador dentro de la esfera organicista, rectora y disciplinaria de aquél por cuya cuenta se realiza su labor, lo cual se exterioriza en determinados datos o signos, como el encuadramiento o inserción dentro del esquema jerárquico de la empresa, debiendo acatar sus órdenes, mandatos y directrices, la subordinación a la persona o personas que en aquélla tengan facultades de dirección o mando, el sometimiento a las normas disciplinarias correspondientes, la realización del trabajo normalmente en los centros o dependencias de la empresa y la sujeción a una jornada y horario determinados, etc, y aunque no sea necesario que concurran todas las circunstancias enumeradas, bastando con las que revelen la existencia de ese elemento .Detalles relevantes como la sujeción a horario y cuándo se entra y sale de las dependencias de la empresa pueden ser definitorios. Y lo vuelve a recordar el Tribun al Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, en una sentencia de 5 de abril de 2016 , no apreció la existencia de relación laboral en un supuesto que trataba el caso de un abogado que había suscrito un contrato mercantil para realizar una serie de trabajos (confección de nóminas, seguros sociales, etc.), y que además ejercía como abogado por cuenta propia. Facturaba mensualmente en régimen de iguala y acudía al despacho con total libertad, sin sujeción a horario, utilizando el ordenador y útiles de oficina tanto para los trabajos de la empresa como para los suyos propios.

En el presente caso, no resulta acreditado que el actor realizara su trabajo bajo la organización y dependencia del empresario, en el sentido de estar sujeto a un horario determinado, utilizar los medios del empresario, tener vacaciones retribuidas por la empresa, estar sujeto al poder sancionador del empresario.... Lo único acreditado es que se fijó una retribución fija por la prestación de servicios, lo que se conoce como iguala, sin que tal elemento sea definitorio de la laboralidad. Del mismo modo, el hecho de que el actor tuviera como único cliente al demandado, tampoco es suficiente parta dotar a la relación de carácter laboral. El elemento de la subordinación no resulta suficientemente acreditado.

En atención a lo expuesto, debemos considerar que el contrato de arrendamiento de servicios entre las partes, tiene naturaleza mercantil, por lo que no cabe lo pretendido por la parte actora, debiendo considerarse como fecha de antigüedad a los efectos del despido la de 5 de febrero de 2016.

SÉPTIMO. -Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación conforme a lo previsto en el artículo 191 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMOla demanda interpuesta por D. Agustín frente a TROVIDEO, SA, debo DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido practicado por la entidad demandada. Así mismo, debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido, con el abono de los salarios de tramitación, o a que le indemnicen en la cantidad de 5.207,67 euros.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas.

La presente resolución no es firme, contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que se anunciará ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS a partir del siguiente a su notificación, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o de su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su Abogado o de su representante dentro del plazo antes indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado. Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de trescientos euros (300 euros) en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo contar en el ingreso el número de procedimiento.

Llévese el original al Libro de Sentencias.

Así por esta Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

LA MAGISTRADA.

PUBLICACIÓN. -Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe en el día de su fecha, celebrando audiencia pública, ante mí, la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Juzgado. Doy fe.