Sentencia Social Nº 250/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 231/2015 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00250/2015

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103439

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000231 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000986 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de ZARAGOZA

Recurrente/s:INSS I N S S

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Cipriano

Abogado/a:IGNACIO BONE PALOMAR

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 231/2015

Sentencia número 250/2015

P

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a veintisiete de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 231 de 2015 (autos núm. 986/2013), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo demandante D. Cipriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO de Zaragoza, de fecha doce de enero de dos mil quince , sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Cipriano , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº CINCO de Zaragoza, de fecha doce de enero de dos mil quince , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por D. Cipriano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro no ajustada a derecho la Resolución dictada por el Organismo demandado en fecha 1-7-2013 reconociendo al actor en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 100% de la base reguladora de 2.342'37 euros mensuales, más mejoras y revalorizaciones; condenando a la entidad gestora a estar y pasar por la presente declaración, así como al pago de la prestación'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

' 1º.- Que D. Cipriano , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el día NUM001 -1964, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM002 , siendo su profesión habitual la de conductor de camión.

2º.- Que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución del INSS, de fecha 12-03-12. En fecha 9-1-2013 se inició de oficio una expediente de revisión de grado y en 8-7-13 la Dirección Provincial de Zaragoza del INSS dictó resolución por la que se acuerda la variación de grado de incapacidad permanente declarando encontrar al actor afecto de una incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual de conductor de camión, con efectos económicos de 1-7-2013. Contra la citada resolución la parte actora interpuso reclamación previa, denegándose por resolución de la Dirección provincial de Zaragoza del INSS, de fecha 6-9-13, quedando agotada la vía administrativa.

3º.- Que D. Cipriano fue declarado en situación de IPA por presentar el siguiente cuadro residual, según dictamen propuesta del EVI, de fecha 11-1-2011:

LUMBALGIA CON ESPONDILOSIS L3-L4 L4-L5 Y L5-S1; AP TRANSPLANTADO RENAL. IT POR LUMBALGIA CON IRRADIACIÓN A AMBOS GLÚTEOS. TAC LUMBAR: L3-L4 L4-L5 Y L5-S1 ESPONDILOSIS INCIPIENTE, FENÓMENOS DEGENERATIVOS INTERAPOFISIARIOS. MODERADA SALIDA DIFUSA DISCAL EN LOS DOS ÚLTIMOS NIVELES; INFORME DE TRAUMATOLOGÍA DE 12-7-10 TRANSPLANTADO RENAL HACE 3 AÑOS. LUMBALGIA. TAC CON FENOMENOS DEGENERATIVOS A VARIOS NIVELES. INFORME MAP: APLASTAMIENTOS VERTEBRALES L4-L5 L5-S1, HERNIA DISCAL A DICHOS NEVELES. REFIERE DOLOR LUMBAR EN CINTURON. EXPLORACIÓN: NO DOLOR DE ESPINOSAS. MOVILIDAD CONSERVADA. PUNTILLAS Y TALONES NORMAL. NO DÉFICITS SENSITIVOMOTORES.

Las referidas secuelas generaban como limitaciones orgánicas y funcionales más importantes:

LUMBALGIA EN TRANSPLANTADO RENAL TRATADO CON INMUNODEPRESORES.

4º.-Que en la actualidad el demandante presenta el siguiente cuadro residual:

DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR. ESPONDILOSIS L3-L4, L4-L5 Y L5-S1, CON MODERADA SALIDA DISCAL DIFUSA. TRANSPLANTE RENAL 2007 CON BUENA FUNCIONALIDAD.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales son las siguientes:

ASTENIA/ALGIAS DIFUSAS, DE PREDOMINIO LUMBAR CON IRREDIACIÓN EN CINTURON. MOVILIDAD ARTICULAR CONPATIBLE CON EDAD Y PATOLOGÍA

5º.- No se discute la base reguladora mensual de la prestación 2.342'37 euros mensuales, ni la fecha de efectos, 1-7-2013'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la modificación del ordinal 4º para que se añada al mismo que los informes médicos del EVI en el expediente administrativo previo están basados en el Informe de Nefrología del Hospital Miguel Servet de esta ciudad de 30.5.2013, del que también se pretende la incorporación al relato de parte de su contenido.

Los mencionados dictámenes del EVI no proporcionan la información a que se refiere el recurso, y respecto de la adición pretendida, independientemente de que la fundamentación jurídica de la sentencia ya reproduce en buena medida el contenido del informe en cuestión, es sabido que, como tiene dicho este Tribunal en múltiples resoluciones (por todas, la sentencia de 17.10.2006, en r. 789/2006 ), sin perjuicio de que el documento indicado contenga las afirmaciones del Dr. que lo suscribe que se quieren añadir, este tipo de dictámenes o informes no son material de hecho susceptible de ser incluido en el relato fáctico de la sentencia, ya que su constancia no equivale a la declaración de hecho probado alguno. La técnica procesal de remitirse al documento en cuanto tal no hace sino introducir en el relato la noticia de su existencia, siendo los informes tan respetables como precisos de valoración y ponderación por parte del juzgador de instancia, de modo que sus afirmaciones carecen de virtualidad fáctica (en el sentido procesal que determina el artículo 97.2 LRJS ).

SEGUNDO .- También se solicita que se incorporen al relato dos datos: por una parte, que el actor tiene reconocido por el Instituto Aragonés de Servicios Sociales un grado de discapacidad del 33% (más 3 puntos por factores sociales); y, por otra, que fue declarado el 9.2.2012 por la Jefatura Provincial de Tráfico apto para la renovación de los permisos de conducción de vehículos de motor de las clases BTP, C1, D, C, C+E y D+E (con plazo de renovación de un año para estos permisos especiales) y para los de clase A, B y B+E (por plazo de tres años).

Ambos extremos son ciertos a la luz de la prueba documental que los soporta, por lo que la adición, con independencia de la trascendencia que se les quiera otorgar para la resolución del litigio, se admite.

TERCERO .- Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) LRJS , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS), como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada. Se aduce que el actor presenta en la actualidad una función renal estable y un buen control de las cifras tensionales, cursando las patologías degenerativas sin afectación radicular y con movilidad conservada, por lo que mantiene capacidad residual para tareas sencillas y no requirentes de esfuerzos físicos.

La pretensión postulada en el recurso se enmarca en los procesos de revisión de grado contemplados por el artículo 143 LGSS , que, como todos los de su especie, presupone una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que provocó la primitiva declaración de incapacidad y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, ya que la finalidad de los mismos es determinar, mediante un juicio comparativo, si el grado de incapacidad inicialmente reconocido debe ser modificado en función del cuadro clínico posterior. Ello exige, por definición, en el presente supuesto de revisión por mejoría, que las limitaciones orgánicas y funcionales que dieron lugar a aquella declaración, hayan desaparecido o se objetiven ahora sin la entidad suficiente como para provocar aquella modificación de grado al incidir de forma significadamente positiva sobre las aptitudes residuales al primer juicio clínico.

CUARTO .- En el presente caso resulta que como consecuencia de una poliquistosis renal de adulto que ocasionaba una insuficiencia renal crónica, al demandante se le practicó un trasplante renal en 8.12.2007, instaurándose un tratamiento inmunodepresor. El 12.3.2012 fue declarado por el Instituto recurrente en situación de incapacidad permanente, en el grado de absoluta para todo trabajo, por presentar el cuadro residual que describe el ordinal 3º del relato fáctico de la sentencia recurrida. Posteriormente, mediante resolución de 8.7.2013 que ha dado lugar a este litigio, la Gestora ha acordado la revisión de dicho grado, reconociendo al beneficiario el grado de incapacidad permanente de total para su profesión habitual de conductor de camión.

QUINTO .- La sentencia recurrida considera probado, pues así lo manifiesta en el ordinal 4º de su relato fáctico, que en la actualidad el riñón trasplantado mantiene una 'buena funcionalidad'. Por ello se detecta un cierto grado de incongruencia interna en dicha resolución cuando en su fundamentación jurídica percibe cierta contradicción entre ese aserto y el contenido del informe médico de fecha 30.5.2013 del Servicio de Nefrología del Hospital Miguel Servet de Zaragoza (al folio 75 y ss. de los autos). En realidad, lo que en dicho documento se viene a indicar es que tras un periodo de disfunción renal progresiva caracterizada por un lento ascenso de las cifras de creatinina, se procedió, tras una biopsia en 2012, a un ajuste del tratamiento inmunodepresor (coincidente con la declaración de incapacidad absoluta del demandante), mostrando a partir de entonces la función renal una lenta y progresiva recuperación, con descenso de la creatinina hasta cifras 'actuales' --de 30.5.2013-- de 1,66 mg/dl. El indicado informe añade que el paciente mantiene un correcto estado general con buen control de sus cifras tensionales, siendo la función renal estable.

A juicio de la Sala, el informe en cuestión corrobora en todos sus extremos la valoración sobre la 'buena funcionalidad' que hace el relato fáctico, y frente a dicha apreciación no puede prevalecer que en posterior informe del Servicio de Urgencias del Hospital Clínico de Zaragoza de 12.5.2014 (al folio 149), del que ninguna referencia se incluye entre los hechos probados de la sentencia, se aluda a una analítica de creatinina de 1,74 mg/dl, pues según este mismo documento, se trata de una analítica ' similar a previas', que tampoco acredita una significativa variación en la estabilización ya acreditada. Así, en el informe del mencionado Servicio de Nefrología del Hospital Miguel Servet de 22.5.2013 (folio 85), que sitúa esa estabilización ' en torno a 1,7 mg/dl'.

SEXTO .- El artículo 137.5 LGSS , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios, y aunque el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia ha flexibilizado el rigor literal de los preceptos invocados como infringidos, declarando que la aptitud para una actividad laboral por cuenta ajena no puede definirse por la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas, sino por la de llevarlas a cabo con la necesaria profesionalidad y conforme a exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo de esas características comporta (por todas, sentencia de 3.10.1988 ), ello no obstante, también el Alto Tribunal ha señalado con reiteración, que cuando un trabajador, pese a las limitaciones que comporten secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, está en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto para todo trabajo, y sí, en su caso, como total para su profesión habitual (por todas, sentencia de 5.10.1988 ).

SÉPTIMO .- Las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta el recurrente actualmente son, conforme a todo lo dicho, menores que cuando se declaró la incapacidad permanente absoluta, y aunque por sus características y el riego que conlleva, el cuadro se muestra incompatible con los requerimientos de todo orden vinculados al ejercicio regular y continuo de la profesión de conductor de camión, y así lo ha considerado la resolución de la Gestora combatida, no ocurre lo propio con las actividades de carácter sedentario y sencillo, para las que no resultan precisas particulares exigencias de movilidad o esfuerzo, de las varias existentes en el mercado laboral, razón por la cual, la decisión adoptada en la instancia no se ajusta a aquella doctrina jurisprudencial y procede la estimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento revocatorio de la sentencia recurrida, que incurre en la vulneración legal sobre la que se sustenta el recurso.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación núm. 231 de 2015, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocando la sentencia recurrida, absolvemos al demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos formulados en su contra por el actor D. Cipriano .

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.