Sentencia SOCIAL Nº 250/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 359/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

R. S. 359/18 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0053620
Procedimiento Recurso de Suplicación 359/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Procedimiento Ordinario 1189/2016
Materia : Otros derechos laborales individuales
Sentencia número: 250
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. ALICIA CATALA PELLON
D. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid a uno de abril de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 359/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CRISTINA RAMOS
GALLEGO en nombre y representación de D./Dña. Leandro , contra la sentencia de fecha nueve de febrero
de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número Procedimiento
Ordinario 1189/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Leandro frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE
ESPAÑA SA OPERADORA, en reclamación por Otros derechos laborales individuales, siendo Magistrado-

Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: Hecho probado 1º .- Presta el demandante sus servicios por cuenta de la demandada con Agente Administrativo y salario según Convenio. Las relaciones entre las partes se rigen por el Convenio de Personal de Tierra de Iberia.

Hecho probado 2º .- Que el actor ha prestado sus servicios por cuenta de la demandada sus servicios en los periodos que constan en el Informe de Vida Laboral y reproduce en el hecho segundo de la demanda.

Hecho probado 3º.-En fecha 21 de Diciembre de 2016 solicitó la celebración de acto de conciliación ante el SMAC de Madrid, que se tuvo por intentado al no convocar este organismo a su celebración.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: que debo desestimar la demanda interpuesta por DON Leandro contra IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SOCIEDAD ANONIMA UNIPERSONAL OPERADORA a la que absuelvo libremente de todos los pedimentos contenidos en la Súplica de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Leandro , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27/03/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda, aclarada por escrito de la parte actora de fecha 1 de diciembre de 2007, por considerar, por una parte, que esa matización del suplico de la demanda que se llevó a cabo a través del citado escrito, constituye una inadmisible variación sustancial de la demanda y por otro, por entender que la petición de que se reconozca al trabajador en la compañía Iberia, una antigüedad de 10 de enero de 2005, primer día que trabajó, a efectos de ' subrogación y despido ' y a efectos de complemento económico la antigüedad de 10 de febrero de 2009, no puede prosperar tampoco.

La primera, porque ' ignora con qué fundamento ' se solicita esa antigüedad si el demandante no especificó ni en la demanda, ni en la vista ' si se trata de un contrato parcial con distribución vertical o si un trabajo fijo para trabajos discontinuos', sobre todo cuando del examen contractual resulta que 'no hay un contrato parcial discontinuo ni un contrato para trabajos discontinuos ya que esos contratos formalmente materiales tienen lugar en cualquier época del año, sin referencia cíclica alguna'.

Y en segundo lugar, porque desistida la parte actora de la reclamación correspondiente a la antigüedad a efectos económicos (no formulada de manera clara en la vista pero sí en el recurso), resulta que el actor carece de acción para reclamar ' una supuesta antigüedad 'administrativa' al parecer relativa a la antigüedad a efectos de subrogaciones y de una antigüedad a efectos de despido ' en tanto esa pretensión, solo persigue una finalidad preventiva o de asesoramiento.



SEGUNDO.- Frente a dicho pronunciamiento, recurre en suplicación la representación Letrada del trabajador a través de un motivo único, en el que, de conformidad con el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 15 a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores , por considerar que la petición de reconocimiento de la antigüedad desde la fecha del primer contrato no se puede tachar de abusiva, porque lo único que pretende con ella es que el trabajador, conservando su antigüedad desde el inicio, no sea subrogado cuando el servicio sea adjudicado a otras empresas, en un sector, como el aéreo, en continuo movimiento y con sucesivas subrogaciones, insistiendo en que todos los contratos suscritos han sido eventuales sin que en ellos conste la causa que los justifique y oponiéndose, en definitiva, a las consideraciones de la sentencia en torno a la posible falta de acción para reclamar una antigüedad a efectos de despido y subrogaciones, a fin de evitar que si estas dos circunstancias llegaran a tener lugar, se evite que no pudiera oponer el derecho a no ser subrogado.



TERCERO .- Analizando la única cuestión que se somete a nuestro enjuiciamiento, esto es, si la antigüedad del trabajador en Iberia es de fecha 10 de enero de 2005, conclusión que obtiene el demandante y recurrente por entender que, entonces, ya ostentaba la cualidad de trabajador fijo discontinuo derivada del fraude de ley en su contratación (y prescindiendo de analizar si para su ejercicio tiene o no acción, dado que entendemos que la mención acerca de la utilidad que pudiera obtener de la fijación de la antigüedad en la empresa en tal fecha, se hace como complemento de la pretensión y no como única finalidad inescindible del suplico, considerándose además que la petición se esbozó en la demanda, ciertamente lacónica, por lo que su aclaración posterior no varió sustancialmente la causa de pedir), el motivo no puede prosperar, porque tal y como hemos declarado en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2019, RS nº 128/2018 , tal y como se razona en la sentencia de la Sección Sexta de 8 de octubre de 2018, RS nº 438/2018 , con cita de la STS de 28-9-16, recurso nº 3936/14 '... El tema de fondo que se debate ya ha sido resuelto por la Sala en varias ocasiones (SSTS 14-octubre-2014 -rcud 467/2014 -; 15-octubre-2014 - rcud 164/2014 -; 15-octubre-2014 -rcud 492/2014, la invocada ahora como de contraste -; y 7-mayo-2015 -rcud 343/2014 -), que reproducen consolidada doctrina de la Sala en orden a la configuración jurídica del trabajo fijo- discontinuo, habiendo declarado respecto de los trabajadores de ' Iberia LAE, SA' que habían sido contratados en forma muy similar a la accionante de autos- que 'la duración, contenido y secuencia de los sucesivos contratos ... nos conducen, en aplicación de la doctrina de la Sala anteriormente transcrita, a resolver que la naturaleza de su relación laboral es la de indefinida, fija discontinua. En efecto, no se ha identificado en el contrato, ni tampoco se ha acreditado, la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen la contratación eventual por circunstancias de la producción, es decir la necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad; y al establecerse el inicio de la contratación indefinida, fijo discontinuo, en la fecha del primer contrato, ésta es la fecha a partir de la cual ha de computarse la antigüedad' de los/as demandantes'.

La Sala ha de reiterar una vez más - continúa argumentando la citada STS en su F. de D. 3º - su criterio favorable al reconocimiento de la cualidad de fijo discontinuo y al cómputo de tales servicios a efectos de antigüedad, tal como se pretende; siquiera -cuando menos respecto de este caso y en atención a sus peculiaridades- hayamos de matizar aquella condición de fijeza y diferir respecto de la argumentación de nuestros precedentes, partiendo de la base -fáctica- de que las contrataciones acreditadas en autos son las que siguen: de 02-01-2005 hasta 1-07-2005, de 02-01-2006 hasta 01-07-2006, de 31-07-2006 hasta 29-01-2007, de 05-02-2007 hasta 22-02-2007, de 02- 07-2007 hasta 30-06-2008 y de 05-01- 2009 hasta 04-10-2010.

Sobre esta base, hemos de seguir el criterio ya expuesto en nuestras precedentes SSTS/IV 24-febrero-2016 (rcud 2493/2014 ) y 1-julio-2016 (rcud 615/2015 ), reproduciendo literalmente -con la imprescindible adaptación al caso- las argumentaciones en ellas expuestas y que comportaron una matización a la doctrina seguida hasta la fecha respecto de los trabajadores de ' Iberia LAE'. Como en dichas sentencias se afirmaba: 'La razón de nuestra matización radica en dos preceptos del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra [BOE 19/06/10]. En concreto: a) El art. 274 dispone que 'Se considerará trabajador fijo discontinuo el contratado por tiempo indefinido para la realización de trabajos de ejecución intermitente o cíclica'; b) Pero acto continuo, el art. 279 precisa que 'Los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados anualmente, en el período comprendido entre el 31 de marzo y el 31 de octubre, pudiéndose prorrogar el contrato originario cuando, sin interrupción, la carga de trabajo permanezca y continúe en las mismas condiciones. Adicionalmente, los trabajadores fijos discontinuos podrán ser llamados entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero del año siguiente, así como durante un período de tiempo entre 10 y 15 días para cubrir las necesidades de la semana santa'.

Con esta redacción está claro que los trabajos a los que la norma colectiva atribuye cualidad de ' fijos discontinuos' exceden con mucho de la configuración jurídica que nuestra doctrina atribuye a la referida condición, en tanto que para los pactantes del Convenio Colectivo, lo que los mismos denominan 'trabajadores fijos discontinuos' pueden ser llamados en prácticamente cualquier fecha del año, con excepción de un corto periodo - discontinuo- en periodo invernal, pudiendo incluso prorrogarse sus respectivas contrataciones. Con tal irregularidad y atipicidad lo que el precepto pone de manifiesto es que la categoría jurídica que configura -'trabajadores fijos discontinuos'- no coincide con la que tradicionalmente definida por la jurisprudencia.

Y si bien la muy dudosa legalidad de contrataciones de autos pudiera haber justificado -como se ha argumentado en alguna decisión del TSJ- la oportuna reclamación en cada uno de los ceses habidos, razonando precisamente haberse adquirido cualidad de trabajador indefinido por defectuosa contratación, lo cierto es que esta posibilidad no utilizada no puede excluir que el trabajador se limiten a reclamar el estatus que confieren los arts. 274 y 279 del Convenio Colectivo , con reconocimiento de que los servicios prestados lo fueron en los términos [' fijos discontinuos'] que tales preceptos contemplan, por cuanto que la regularidad de sus contrataciones durante años -con toda la variedad temporal que el Convenio Colectivo admite- nos lleva a atribuirles aquella calificación aún a pesar de que formalmente no fueran contratados como tales; máxime si consideramos que una posible exigencia de regularidad temporal no debe predicarse de todos y cada uno de los contratos [ni siquiera la requiere el art. 274 citado, al referirse a ' trabajos de ejecución intermitente'], y menos puede pretenderse que la extravagancia de alguno de ellos deba comportar la exclusión de la modalidad contractual atribuible -ex Convenio- a toda la larga cadena de contratos [5 años en el presente litigio], en beneficio de quien negocia fraudulentamente y en perjuicio de quien es defraudado en sus derechos laborales '.

Las precedentes consideraciones - concluye su F. de D. 5º - nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, procede estimar el recurso de tal clase interpuesto por el trabajador demandante y estimar la demanda, declarando su derecho a que todos los periodos trabajados con anterioridad al 02-08-2010 se consideren como de trabajos fijos discontinuos y que la relación laboral existente entre las partes tuvo tal carácter desde su inicio y reconociendo que su antigüedad a todos los efectos es de fecha 2-enero-2005'.

Pero, y tal como advierte la recurrida en su escrito de impugnación.... no ha existido por parte de la demandante la necesaria e imprescindible actividad probatoria tendente a acreditar el fraude de ley que aduce padecido en su contratación, respecto de todos y cada uno de los contratos que conforman el iter contractual, pues se ha limitado a señalar, sin descender siquiera a analizar las particularidades de cada contrato, que en ellos no se ha especificado la causa o circunstancia que los justifica, o que la empresa no ha probado las razones de la temporalidad, añadiendo, respecto a su duración, que o bien abarcaban periodos similares de seis meses, o se iniciaban en otros meses, o por temporadas más amplias, pero sin descender, en ningún caso, al análisis de las concretas circunstancias de los distintos contratos de trabajo suscritos, ni en consecuencia explicar las razones, para cada uno de ellos, para entender que en realidad encubren una relación fija-discontinua; contratos que, y al igual que la sentencia de instancia, la recurrente se ha limitado a tenerlos por reproducidos'...'.

Tesis que se reitera en la sentencia de la Sección Sexta posterior de 22 de octubre de 2018, RS nº 489/2018. En el caso, el actor se limita a afirmar tanto en su demanda, como en su posterior aclaración y en el recurso, que su contratación fue fraudulenta, pero sin analizar, caso a caso, como exige la doctrina que acabamos de reproducir, qué concretas razones le asisten para afirmar que esa cadena contractual, efectivamente lo es.

Por ello, el recurso decae, debiendo confirmarse el fallo recurrido.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Don Leandro , contra la sentencia de 9 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 34 de Madrid en autos nº 1189/2016 promovidos por el recurrente contra Iberia Líneas Aéreas de España Sociedad Anónima Unipersonal, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas. Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0359-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0359-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.