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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 250/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 678/2020 de 12 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 12 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 250/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100267
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:4332
Núm. Roj: STSJ M 4332:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 DE MÓSTOLES
Autos de Origen: 263/2020
RECURRIDO/S: D. Roque
En MADRID, a doce de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 678/20 interpuesto por el Letrado/a de la Comunidad de Madrid
Antecedentes
'
Fundamentos
Se opone a la estimación del motivo el actor manifestando que el plazo con el que contaba la administración para notificar su resolución es el de 5 días, no resultando de aplicación el plazo de 10 días a que se refiere el artículo 40,2 de la LPAC.
Planteado el debate en estos elementales términos hemos de recordar que la cuestión que se somete a juicio de esta Sección de Sala ya ha sido abordada por este Tribunal, entre otras en Sentencia de 24 de noviembre de 2020 (recurso 482/2020) reiterada en Sentencias de 29 de octubre de 2020 (recurso 452/2020), en donde veníamos a afirmar que 'El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 en el artículo 22 -CAPÍTULO II Medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despido-, referido a las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 dispone el apartado 2: 'a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.
b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días.'.
La Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19 recoge la suspensión de los términos y la interrupción de los plazos para tramitar los procedimientos de las entidades del sector público y fija la reanudación del cómputo de los plazos cuando el real decreto o sus prorrogas pierdan vigencia y que ello se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Por su parte la Disposición Adicional Novena del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, dispone que '... a los plazos previstos en el presente Real Decreto Ley no les será de aplicación la suspensión de plazos administrativos prevista en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.'.
Entiende esta Sala que una cosa es que la autoridad laboral en los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor deba dictar resolución el plazo de cinco días desde la solicitud - artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020- y que el plazo no haya quedado suspendido por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de acuerdo con la Disposición Adicional Novena del referido Real Decreto-Ley y otra distinta que se deba interpretar que el plazo de 5 días que recoge el referido artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020 para dictar esa resolución opere también para la notificación de esa resolución -en ningún momento recoge que exista un único plazo común para dictar y notificar la resolución administrativa, recogiendo solo el plazo para dictar la resolución- y que la Disposición Adicional Novena transcrita haya dejado también sin efecto el plazo de 10 días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado para notificar las resoluciones administrativas que establece la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.'
Por consiguiente, siendo diferentes los plazos con los que cuenta la Administración para dictar la oportuna resolución que autorice o deniegue el ERTE por fuerza mayor interesado, y el concedido para la notificación de tal resolución a la parte, el motivo ha de ser estimado, por cuanto en el singular caso que se somete a nuestro juicio se declara probado que el 20 de marzo de 2020 Don Roque presentó solicitud autorización de ERTE por FM con el objeto de suspender el contrato de trabajo de los tres trabajadores con que contaba desde el día 20 de marzo (hecho probado segundo).
Por resolución de la Dirección Provincial de Empleo de la Comunidad de Madrid de 27 de marzo se denegó la existencia de fuerza mayor siéndole notificada tal resolución al actor el día 9 de abril de 2020 (hecho probado tercero).
Como se comprueba de lo señalado entre el 27 de marzo de 2020 y el 9 de abril de 2020 no median los diez días hábiles a que se refiere el artículo 40.2 de la LPAC con lo que, repetimos, el motivo ha de ser estimado.
Se opone el actor a la estimación del motivo alegando que la merma de su actividad ha de ser encajada en el concepto de fuerza mayor vinculada al Covid-19, con lo que el fallo de la sentencia de instancia ha de ser confirmado.
Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: el actor, D. Roque, desarrolla la actividad de la Procura, y tiene dados de alta a tres trabajadores con la categoría de Administrativos (hecho probado primero).
Con fecha 20-03-20 se registró comunicación de Expediente de Regulación de Empleo de suspensión de los contratos de los tres trabajadores por fuerza mayor, desde el día 20 de marzo. En esa misma fecha comunicó a los trabajadores la solicitud de ERTE formulada (hecho probado segundo).
Por resolución de la Comunidad de Madrid de 27-03-20 se denegó la existencia de las causas de fuerza mayor alegadas por la solicitante, siéndole notificado el 09-04-20 (hecho probado tercero).
El actor está colegiado en el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid. Las notificaciones que se realizaron en su buzón en el mes de febrero 2020 fueron 739. Del 1 al 13 de marzo, 349; y desde el 14 al 31 de marzo, 29. y desde el 14 al 31 de marzo (hecho probado cuarto)
Sentado lo anterior, hemos de recordar que el artículo primero del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo declaró el estado de alarma con el fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19. El artículo 10 de la norma, bajo la rúbrica 'Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales' establece que se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.
Añade el párrafo segundo que la permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.
En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.
Continúa diciendo que se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.
Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.
Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares.
Se habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública, con el alcance y ámbito territorial que específicamente se determine.
En el Anexo I de la norma se listan las actividades objeto de suspensión, que son: Museos. Archivos. Bibliotecas. Monumentos. Espectáculos públicos. Esparcimiento y diversión: Café-espectáculo. Circos. Locales de exhibiciones. Salas de fiestas. Restaurante-espectáculo. Otros locales o instalaciones asimilables a los mencionados. Culturales y artísticos: Auditorios. Cines. Plazas, recintos e instalaciones taurinas. Otros recintos e instalaciones: Pabellones de Congresos. Salas de conciertos. Salas de conferencias. Salas de exposiciones. Salas multiuso. Teatros. Deportivos: Locales o recintos cerrados. Campos de fútbol, rugby, béisbol y asimilables. Campos de baloncesto, balonmano, balonvolea y asimilables. Campos de tiro al plato, de pichón y asimilables. Galerías de tiro. Pistas de tenis y asimilables. Pistas de patinaje, hockey sobre hielo, sobre patines y asimilables. Piscinas. Locales de boxeo, lucha, judo y asimilables. Circuitos permanentes de motocicletas, automóviles y asimilables. Velódromos. Hipódromos, canódromos y asimilables. Frontones, trinquetes, pistas de squash y asimilables. Polideportivos. Boleras y asimilables. Salones de billar y asimilables. Gimnasios. Pistas de atletismo. Estadios. Otros locales, instalaciones o actividades asimilables a los mencionados. Espacios abiertos y vías públicas: Recorridos de carreras pedestres. Recorridos de pruebas ciclistas, motociclistas, automovilísticas y asimilables. Recorridos de motocross, trial y asimilables. Pruebas y exhibiciones náuticas. Pruebas y exhibiciones aeronáuticas. Otros locales, instalaciones o actividades asimilables a los mencionados. Actividades recreativas: De baile: Discotecas y salas de baile. Salas de juventud. Deportivo-recreativas: Locales o recintos, sin espectadores, destinados a la práctica deportivo-recreativa de uso público, en cualquiera de sus modalidades. Juegos y apuestas: Casinos. Establecimientos de juegos colectivos de dinero y de azar. Salones de juego. Salones recreativos. Rifas y tómbolas. Otros locales e instalaciones asimilables a los de actividad recreativa de Juegos y apuestas conforme a lo que establezca la normativa sectorial en materia de juego. Locales específicos de apuestas. Culturales y de ocio: Parques de atracciones, ferias y asimilables. Parques acuáticos. Casetas de feria. Parques zoológicos. Parques recreativos infantiles. Recintos abiertos y vías públicas: Verbenas, desfiles y fiestas populares o manifestaciones folclóricas. De ocio y diversión: Bares especiales: Bares de copas sin actuaciones musicales en directo. Bares de copas con actuaciones musicales en directo. De hostelería y restauración: Tabernas y bodegas. Cafeterías, bares, café-bares y asimilables. Chocolaterías, heladerías, salones de té, croissanteries y asimilables. Restaurantes, autoservicios de restauración y asimilables. Bares-restaurante. Bares y restaurantes de hoteles, excepto para dar servicio a sus huéspedes. Salones de banquetes. Terrazas.
Por su parte, el RD 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 destinaba su capítulo II a las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos incluyendo entre ellas los artículos 22 y 23. El primero de ellos, bajo la rúbrica 'Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor' comienza diciendo que las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad.
Interpretando esta norma la Dirección General del Ministerio de Trabajo ha tenido ocasión de fijar criterios interpretativos que si bien tales criterios en modo alguno constituyen fuente del derecho en el sentido del artículo 1 del Código Civil y artículo 3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.
La suspensión de plazos procesales establecida por la disposición adicional 2ª del RD 463/2020 no es equiparable a una suspensión o cancelación de actividades. No solo porque se prevén determinadas excepciones a la suspensión de plazos sino porque la actuación procesal no es la única de un despacho de abogados, que también realiza funciones de asesoramiento, negociación, etc. y cabe señalar que la catarata de disposiciones normativas derivadas de la pandemia que afectan a todos los campos jurídicos puede incrementar notablemente la labor del abogado en el asesoramiento extraprocesal. Además, durante el período de suspensión de plazos (desde el 14-3-20 hasta el 4-6-20 inclusive, a tenor del art. 8 RD 537/2020), se han podido producir notificaciones de sentencias y otras resoluciones, pues la disposición adicional 3ª del RDL 10/20 estableció que los jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justicia y demás personal al servicio de la misma seguirían atendiendo las actuaciones procesales no suspendidas; el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 13-4-20 levantó las limitaciones a la presentación de escritos por medios telemáticos; y el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 20-4-20 autorizó a los órganos judiciales a proceder a la notificación de las resoluciones que se dictasen en cualquiera de los procedimientos en curso. De todo ello se infiere que cabría apreciar una disminución de la actividad de un despacho de abogados, pero lo que el art. 22.1 RDL 8/2020 exige es la suspensión o cancelación de actividades.
Las restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas, establecidas por el art. 7 del RD 463/2020, sin duda afectan al desplazamiento de los clientes al despacho, pero no cabe desconocer que la consulta jurídica y la aportación de documentos puede realizarse de muchas formas que no necesitan la presencia física en el despacho, como es notorio. Por lo que se refiere a la presencia de los propios trabajadores, se permite la asistencia al puesto de trabajo cuando no se trata de un centro que no está incluido entre los que deben cerrar ( art. 7.1.c. RD 463/2020) aparte de la posibilidad del trabajo a distancia, que deberá ser prioritario frente a la cesación temporal o reducción de la actividad ( art. 5 RDL 8/2020).
Por último, es claro que tampoco concurren los supuestos de falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria.
Por ello, hay que concluir que no se da la conexión inmediata entre la situación creada por el COVID 19 o las medidas adoptadas al respecto, y las circunstancias afectantes a la empresa demandante, y esta relación de causalidad directa es indispensable para apreciar la fuerza mayor conforme al art. 22 del RDL 8/2020. Cuando aquella no concurre, pero se producen circunstancias encuadrables en las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, resulta de aplicación el art. 23 de la misma norma y debe tramitarse la suspensión de contratos o la reducción de jornada de conformidad con ese precepto, sin requerir la autorización de la Administración. La especialización del despacho en materia mercantil, que alega la empresa como circunstancia que ha influido en su descenso productivo, no es un elemento que derive directamente del hecho de la pandemia y de las medidas adoptadas contra ella, lo que corrobora que la situación de la empresa puede encuadrarse en el art. 23 pero no en el art. 22 del RDL 8/2020'.
Estos razonamientos resultan del todo vigentes y extrapolables al caso que nos ocupa al ser la actividad de la procuraduría en su desenvolvimiento similar a la de la asistencia técnica proporcionada por los Letrados en ejercicio ante los Tribunales de Justicia; y siendo similares los argumentos jurídicos manejados entonces y ahora, no cabe más que desestimar el motivo que nos ocupa al no apreciar la infracción de la normativa denunciada, al no poder calificar de concurrente en la merma de actividad desempeñada por la actora esa conexión directa con la situación generada por la Covid 19 exigida por el artículo 22 del RD 8/2020 de 17 de marzo. En conclusión, el recurso es estimado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid contra la Sentencia de fecha 17 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Móstoles; sobre impugnación acto administrativo; y revocando el fallo de esta, procede desestimar la demanda formulada por Don Roque y ratificar el contenido de la resolución administrativa impugnada. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.