Sentencia Social Nº 2500/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1442/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1442/2015
RECURSO SUPLICACION - 001442/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Carmen López Carbonell
En Valencia, a uno de diciembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.500 DE 2015
En el RECURSO SUPLICACION - 001442/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de Febrero
de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 14 DE VALENCIA , en los autos 000691/2013,
seguidos sobre Invalidez, a instancia de Pedro Antonio , asistido por el Letrado D. Juan Carlos Boluda Serra,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y FREMAP MUTUA, representada por el Letrado D. Enrique Vanaclocha Bonet y en los que es
recurrente Pedro Antonio , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Pedro Antonio , asistido por el Letrado D. Juan Carlos Boluda Serra, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados y asistidos por el Letrado de la Administración delaSeguridad Social, D. Pablo Luque Liñán, y contra la Mutua Fremap, asistida del Letrado D. Enrique Vanaclocha Bonet, se absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la Mutua Fremap de las pretensiones deducidas de contrario'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D. Pedro Antonio , nacido el día NUM000 de 1.967, con D. N.I. nº NUM001 , afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM002 , dedicado a la actividad económica de construcción de edificios no residenciales-montador de prefabricados de hormigón, sufrió, el día 24 de enero de 2.012, un accidente de trabajo al perder el equilibrio y caerse, golpeándose contra el suelo, causándose una fractura-luxación codo y fractura E.D. R. derechos.

SEGUNDO.- D. Pedro Antonio permaneció en situación de I.T. derivada de A.T. desde el día 24 de enero de 2.012 hasta el día 31 de octubre de 2.012, fecha del alta médica emitida por la Mutua Fremap por mejoría que permite realizar trabajo habitual.

TERCERO.- El día 21 de noviembre de 2.012, la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia incoó expediente para el reconocimiento de prestaciones por incapacidad permanente, dictándose Resolución, con fecha 20 de diciembre de 2.012, por la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia acordando reconocerle a D. Pedro Antonio la prestación por lesión permanente no invalidante, concretamente, las lesiones permanentes no invalidantes contempladas en el 'Baremo 073', indemnizable con la cantidad de 1.130,00 €, en el 'Baremo 077', indemnizable en la cantidad de 510,00 € y en el Baremo '077', indemnizable en la cantidad de 890,00 €, ascendiendo el importe de la indemnización total reconocida a la suma de 2.530 €, declarando a la Mutua Fremap entidad responsable del pago de la citada prestación, formulando D. Pedro Antonio reclamación administrativa previa, siendo desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia, de fecha 27 de marzo de 2.013, y ello al no constituir 'las reducciones anatómicas o funcionales que padece Pedro Antonio .... incapacidad permanente, pero suponen una disminución o alteración de su integridad física, están causadas por un riesgo profesional y aparecen recogidas, como lesiones permanentes no invalidantes, en el baremo correspondiente'.

CUARTO.- Según Dictamen-Propuesta del E.V.I., de fecha 17 de diciembre de 2.012, D. Pedro Antonio presenta un cuadro clínico residual consistente en 'Disminución de la amplitud de movimientos articulares del codo izquierdo y de ambas muñecas', presentando, como limitaciones orgánicas y funcionales, 'Limitación de la movilidad del codo izquierdo y de las muñecas derecha e izquierda en menos de un 50 % en asegurado con dominancia derecha' proponiendo la declaración de D. Pedro Antonio como afecto de las lesión/es permanente/s no invalidante/s recogidas en el 'Baremo 73, Esp.: Iz, Denominación: Codo: limitación movilidad en menos de 50 % del codo izquierdo. Cuantía: 1.130,00 €', 'Baremo 77. Esp. Iz, Denominación: Muñeca: limitación de movilidad en menos de 50 % en muñeca izquierda. Cuantía: 510,00 €', y 'Baremo 77, Esp: De, Denominación: Muñeca: limitación de movilidad en menos de 50 % en muñeca derecha.

Cuantía: 890,00 €', ascendiendo el total a la suma de 2.530 €.

QUINTO.- En el Informe de Valoración Médica, de fecha 13 de diciembre de 2.012, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducido, se refleja que D. Pedro Antonio , presenta un 'Estado General. Bueno' y 'Marcha. Normal', resultado a su Exploración por Aparatos, en concreto, al Aparato Locomotor, 'Codo izquierdo: Cicatriz en cara externa.

Amplitud de movimientos articulares: Flexión: 125º/ Extensión 20º/ Pronosupinación: 45 a 50º/ Supinación: 10 a 20º. Muñeca derecha: Amplitud de movimientos articulares: Flexión: 40 a 45º/ Extensión: 65 a 70º/ Pronación y Supinación: 85 a 90º/ Desviación cubital: 30º a 35º/ Desviación radial: 10º a 15º. Muñeca izquierda: Amplitud de los movimientos articulares. Flexión: 60º a 65º/ Extensión: 55º a 60º/ Desviación cubital: 30 a 35º/ Desviación radial: 15º a 20º. Fuerza muscular MMSS: alcanza el nivel 5/5 de la escala MRC. Función pinza y prensil de dedos de ambas muñecas: conservada' siendo las Repercusiones de las secuelas sobre la capacidad para desempeñar eficazmente su trabajo 'Dificultad para realizar tareas manuales con la muñeca- mano derecha cuando se requieren movimientos repetitivos de F/E y desviación radial', siendo las Deficiencias más Significativas que presenta 'Disminución de la amplitud de movimientos articulares del codo izquierdo y de ambas muñecas' y sus limitaciones orgánicas y funcionales 'Limitación de la movilidad del codo izquierdo y de las muñecas derecha e izquierda en menos de un 50 % en asegurado con dominancia derecha', emitiéndose la siguiente conclusión 'I. Perfil personal, laboral y clínico del asegurado: hombre de 44 años de edad, casado y con dos hijos de 5 y 3 años. Con nivel de instrucción de segundo grado-primer ciclo y experiencia laboral como montador de prefabricados de hormigón. Reincorporado al trabajo tras sufrir una accidente laboral en 01-2012.

En cuya patobiografía destaca pérdida completa del 2º dedo de la mano izquierda en AT con sierra circular.

Proceden indemnizaciones por baremo de la lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo no invalidantes, causadas por Ats y Eps'. D. Pedro Antonio , a consecuencia del A.T., fue diagnosticado de 'contusión sobre la hemicara izquierda, en el MSI: fractura de la cabeza del radio con subluxación posterior, fractura de la apófisis coronoides no desplazada y lesión de Essex Lopresti y en el MSI: fractura conminuta de la extremidad distal del radio, fue tratado quirúrgicamente'.

SEXTO.- D. Pedro Antonio , desde el día 23 de marzo de 2.014, ostenta el cargo de Administrador Solidario en la empresa 'Josan Muntatges, S.L.', constituida en fecha 6 de marzo de 2.014, junto con D. Pedro , siendo ambos propietarios de la citada mercantil, teniendo por objeto social 'la promoción inmobiliaria, la construcción de edificios residenciales y no residenciales'. La empresa 'Josan Muntatges, S.L.' tiene ocho trabajadores dados de alta en la Seguridad Social a su nombre. D.

Pedro Antonio , en el momento del A.T., era copropietario de la empresa ' DIRECCION000 , C.B.'. D. Pedro Antonio figuraba dado de alta en el R.E.T.A., desde el día 1 de septiembre de 2010, como socio de la empresa ' DIRECCION000 , C.B.', dándose de baja en el R.E.T.A. en fecha 31 de julio de 2012, dándose nuevamente de alta en dicho régimen el día 1 de febrero de 2.013. SÉPTIMO.- D. Pedro Antonio , en el momento del A.T., en la empresa de la que era cotitular junto con D. Pedro , se dedicaba al montaje de estructuras y prefabricados de hormigón. Con posterioridad al A.T. tanto D. Pedro Antonio como D. Pedro se encargan de la dirección de los equipos de trabajo, realizan labores de índole administrativo, realizando, igualmente, tareas de montaje de las estructuras y prefabricados de hormigón. OCTAVO.- La base reguladora de la prestación reclamada, en caso de estimación, sería de 850,20 € mensuales, (cantidad a tanto alzado por la I.P.P. derivada de A.T. de 20.688,20 €), existiendo conformidad entre las partes sobre este extremo. NOVENO.- D. Pedro Antonio tenía concertada, en la fecha del accidente de trabajo, la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap. DÉCIMO.- Por Resolución de la Consellería de Bienestar Social de la G.V., de fecha 9 de mayo de 2.013, le fue reconocido a D. Pedro Antonio , con efectos 10 de enero de 2.013, un Grado de Discapacidad del 42 %, con Carácter Definitivo, pudiendo ser revisada a partir del día 8 de mayo de 2.015, sin Necesidad de Concurso de Tercera Persona, (Negativo), no reconociéndosele punto alguno en el Baremo de movilidad, (No Procede) y ello por las deficiencias consistentes en '1º Ausencia de dedos o falanges, por Amputación, de Etiología Traumática. 2º Limitación funcional de la mano derecha, por Fractura (secuelas), de Etiología Traumática. 3º Limitación funcional de mano izquierda, por fractura (secuelas), de Etiología Traumática. 4º Limitación funcional en M.S.I., por Fractura (secuelas), de Etiología Traumática.', que supone un grado de las limitaciones en la actividad del 39 %, reconociéndosele 3 puntos por factores sociales complementarios, lo que comporta un Grado Total de Discapacidad del 42 %, sin Necesidad de Concurso de 3ª Persona, (Negativo), no reconociéndosele punto alguno en el Baremo de Movilidad, (No Procede). ÚNDECIMO.- Según informe de reconocimiento médico de empresa, emitido por la empresa 'Segsa Prevención, S.L.', de fecha 18 de julio de 2.013, D. Pedro Antonio fue declarado 'apto con restricciones para manejo manual de cargas, movimientos repetitivos de extremidades superiores y trabajos en altura'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Pedro Antonio , impugándose por FREMAP MUTUA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, rechazando que el actor tenga una incapacidad permanente parcial, una vez declarado en situación de LPNI ya indemnizadas, interpone la parte actora recurso de suplicación.

En un único motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS ), se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el art. 4.2 del RD 1273/2003 de 10 de octubre que regula las contingencias profesionales de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos y la ampliación de la prestación por IT, así como el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 - en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan parcialmente para el ejercicio de su profesión habitual.

Entrando a señalar la normativa aplicable al supuesto planteado, dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por último, señala el 137.3 que: 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Señala el recurrente en que se ha dejado de valorar el Informe realizado por el Dr Amador , que muestra secuelas que difieren a las reconocidas por la entidad gestora, en relación con el déficit de movilidad de la muñeca derecha superior al 50%., así como déficit de fuerza de prensión en mano derecha del 35% y prótesis parcial del codo izquierdo con déficit de pronosupinación severa. En realidad lo que esta pretendiendo la parte recurrente es una revisión de hechos, pero sin solicitarla según el marco procesal establecido en el apartado b) del art 193 ya citado, lo que en un recurso extraordinario como el de suplicación no resulta posible.

No obstante, y aún entendiendo que lo fuera, pretender imponer la valoración particular de un perito de parte sobre la valoración de la entidad gestora no es posible. A este respecto debemos señalar que corresponde a la juzgadora de la instancia la tarea de dilucidar cuales son las pruebas documentales y periciales que debe considerar, y si su valoración es objetiva, concreta y coherente con tales pruebas, la Sala debe respetarla, pues es la ley la que atribuye al juzgador de la instancia la capacidad de valoración probatoria. Y de acuerdo con las conclusiones emitidas por el EVI las deficiencias mas significativas son l disminución de la amplitud de movimientos articulares del codo izquierdo y de ambas muñecas, con limitaciones en menos del 50%. que se consideraron merecedoras de ser indemnizadas conforme al baremo. Del mismo modo valora las secuelas resultantes la Mutua Fremap que señala la existencia de una evolución favorable, quedándole en la muñeca derecha una flexión de 40 ext 40, pronosupinación completa, muñeca izda flex ext 60-60 pronosupinacion completa, supinación 5º codo-rango -20-130 grados. Como pone de relieve la sentencia de instancia, además, en fuerza muscular en MMSS alcanza el nivel 5/5, y mantiene conservada las funciones de pinza y prensil de los dedos de ambas muñecas. Las limitaciones resultante se limitan a las tareas con movimientos repetitivos y desviación radial, que no consta formen parte de su actividad profesional en la que, si bien consta que realiza tareas de montaje de estructuras, para las que la empresa tiene otros trabajadores, realiza igualmente labores de índole administrativo y d dirección del personal a cargo de la empresa. Por ello no es posible determinar en que porcentaje tiene merma en su actividad, pues para poder reconocer una IPP combinando los factores de ambas actividades debería estar impedido para la realización para prácticamente la gran mayoría de las tareas de montaje, lo que no se ha acreditado.

En consecuencia cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la citada LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Pedro Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. CATORCE de los de VALENCIA, de fecha 4 de Febrero del 2015, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP MUTUA; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1442 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.