Sentencia Social Nº 2501/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2431/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02501/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0002217

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002431 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 374/2015

Sobre: DESPIDO

RECURRENTE/S D/ña Mercedes

ABOGADO/A:RAMON ROBLES GONZALEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, FOGASA , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:IGNACIO ELOY SANCHEZ LOPEZ, ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 2501/15

En OVIEDO, a treinta de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2431/2015, formalizado por el Letrado D RAMON ROBLES GONZALEZ, en nombre y representación de Dª Mercedes , contra la sentencia número 465/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO 374/2015, seguidos a instancia de Mercedes frente a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, representado por el Letrado D IGNACIO ELOY SANCHEZ LOPEZ, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Mercedes presentó demanda contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, FOGASA, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 465/2015, de fecha veinticuatro de Septiembre de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º La actora fue contratada por la demandada el 1 de noviembre de 2004 en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción cuyo objeto era el refuerzo de la plantilla para las tareas de preparación y desarrollo del periodo navideño, con la categoría profesional de Iniciación, a jornada completa. Finalizó el 8 de enero de 2005.

Fue nuevamente contratada en la misma modalidad, categoría profesional y jornada, el 11 de enero de 2005, siendo el objeto del contrato el refuerzo de plantilla para contrarrestar los efectos negativos de la nueva apertura de Supercor. Finalizó el 22 de octubre de 2005.

En ambos casos el centro de trabajo estaba en Lugones.

2º Fue contratada el 24 de octubre de 2005, en la modalidad de indefinido a tiempo completo, en la categoría de Iniciación, actualmente Grupo de Profesionales. Su salario bruto diario es de 41,49€. No ostenta la representación de los trabajadores.

Su puesto de trabajo es en el snack del centro comercial en Lugones.

3º La actora es monitora, formadora de otros trabajadores.

4º En el snack se venden productos ya elaborados, otros semi elaborados que terminan los trabajadores y otros que se cocinan allí. La actora participa en todas esas tareas.

5º La actora firmó el 10 de marzo de 2008, el documento en el que figuran las normas de Régimen Interno. Entre ellas se establece que el trabajador no está autorizado a consumir o usar los productos puestos a la venta dentro del recinto del hipermercado, incluidas las reservas, incluso fuera de horas de trabajo, y que por razones elementales se presta una especial atención a que la mercancía que se consuma haya sido adquirida y abonada previamente, no pudiendo guardar ni reservar ningún artículo, ya sea de su sección o de otras; las compras deben depositarlas en las consignas.

6º La empresa tiene instaladas cámaras de video vigilancia, debidamente inscrito en el Registro General de Protección de Datos, y con los correspondientes carteles de aviso, desde la que se divisa la zona de snack.

El 22 de diciembre de 2014 la actora recibió una comunicación de la empresa en la que le recordaba la existencia del sistema interno de video vigilancia, con la grabación de imágenes de todo el que accede al centro comercial, que pueden ser utilizadas para el control de la actividad laboral y para la detección de eventuales incumplimientos laborales.

Igualmente se comunicó al Comité de empresa.

7º El día 6 de febrero de 2015 a las 11.04horas, la actora comió tres bocados, en la zona de la panadería, cogiendo algo del mostrador situado tras el expositor. No estaba cocinando.

El día 17 de febrero a las 8.45horas, estaba preparando algo parecido a frisuelos; mientras se cuajaba uno en la sartén, cogió un bocado de algo de una bandeja, mientras miraba alrededor, y lo comió.

El día 21 de febrero del mismo año a las 9.53 y a las 10.24h, cuando se encontraba en la zona de panadería cogió algo de detrás del mostrador donde está expuesto el pan, y comió varios bocados, mientras miraba alrededor. No estaba cocinando. El mismo día, a las 10.58horas, instantes antes de retirar los pollos del rustidor, comió algo parecido a una galleta.

8º El 13 de febrero de 2015, Zulima , delegado del comité y trabajadora en el snack, denunció irregularidades cometidas en ese servicio, consistente en la elaboración de bocadillos especiales a los trabajadores, fuera de las normas de la empresa, negándose la denunciante, según relata, a esa práctica, lo que implicó que la actora y otra trabajadora del mismo puesto, la ignoraran.

9º El 10 de abril de 2015, la empresa le notificó la carta de despido, cuyo contenido es el siguiente: 'En Lugones, a 10 de abril de 2015. Muy Señora nuestra: Por medio de la presente, le comunicamos que la Dirección de la Compañía, ha decidido proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy, con motivo de la comisión por su parte de hechos constitutivos de varias infracciones de carácter muy grave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53, apartado3, y en el artículo 54, apartados 2 y 13 del Convenio colectivo estatal de Grandes Almacenes que resulta de aplicación en la Compañía, así como en los artículos 5a ) y c ) y 54.2b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores . Previamente, debemos manifestarle que el día 23 de marzo de 2015, la Dirección de esta Compañía procedió, de conformidad con lo establecido en los artículos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y 10.3.3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , a comunicar la apertura del trámite de audiencia al delegado sindical de CC.OO., habiéndose habiéndosele concedido plazo de 3 días desde la recepción del pliego de cargos, con el fin de permitirle formular alegaciones, formulación que, a la fecha presente, no ha sido llevada a cabo, no desvirtuándose por tanto los hechos a los que esta Dirección hacía referencia. Así pues, y de conformidad con lo anterior, se tienen por ciertos y constatados los hechos imputados que a continuación se relacionan: Como perfectamente conoce, entre las principales obligaciones de los trabajadores se encuentran (i) no consumir productos dentro de la jornada laboral, (ii) abonar el importe de la mercancía que se adquiere para consumo propio, y (iii) cumplir con la normativa higiénica de control de calidad esencial para la Compañía. Pues bien, no obstante las obligaciones laborales descritas, la Dirección de la Compañía ha tenido conocimiento de que Ud, cometió una serie de hechos que implican una muy grave transgresión de la buena fe contractual y fraude a la Compañía, al haber consumido productos de propiedad de la misma sin haber abonado previamente el coste de los mismos. En concreto, mientras Ud. prestaba sus servicios profesionales como Auxiliar en el Snack-Bar, cargo que, al ser desempeñado de cara al público conlleva la responsabilidad de observar una conducta educacional modélica respecto de sus actos, en la medida en que de lo contrario pueden acarrear consecuencias nefastas para la Empresa y dañar seriamente su imagen de manera irreparable, consumió productos durante el proceso de elaboración de los mismos en la zona del Snack-Bar. Por lo tanto, los hechos descritos son total y absolutamente intolerables, constituyendo un incumplimiento contractual de extrema gravedad dado que Ud., aprovechando su posición, procedió de forma fraudulenta a consumir productos propiedad de la Compañía y sin previo abono de los mismos. Concretamente, los hechos anteriormente descritos y que justifican la presente sanción, fueron cometidos por Ud. los siguientes días y horas: -El día 06/02/2015, en repetidas ocasiones (11:03:52, 11:04:30 y a las 11:04:50 horas), cuando se encuentra en la zona de elaboración de bocadillos y pizzas, come durante su preparación parte de los ingredientes utilizados. -El día 17/02/2015, cuando se encuentra elaborando productos en el obrador de la sección, tras una incorrecta manipulación del mismo (8:44:13 horas), incumple la normativa y procede a comer durante su preparación parte del producto (8:45:33 horas). -El día 21/02/2015, en repetidas ocasiones (9:53:53, 10:24:27 y 10:58:37 horas) come productos preparados para su venta al público. Sin perjuicio de la mera apropiación indebida de la mercancía que Ud. comió sin abonar el correspondiente precio constituye una falta muy grave susceptible de ser sancionada, la actuación llevada a cabo por su parte implica a mayor abundamiento, un incumplimiento de las normas sobre manipulación de alimentos, que le son de directa aplicación, en las que Ud. fue debidamente formada en fecha 14 de enero de 2014, siendo titular del carnet específico que le habilita para manipular alimentos y que, en virtud de ello, debe adoptar especiales medidas que preserven la seguridad alimenticia, siendo contrario a ello, el consumo de alimentos con los guantes con los que está manipulando los alimentos, dada la falta de higiene que ello conlleva. En definitiva, Ud. cometió una clara transgresión de los deberes básicos de buena fe y mutua confianza que deben presidir toda relación laboral, así como un manifiesto fraude a la Compañía, ya que se apropió de un producto del Hipermercado; todo ello con independencia del valor económico de lo defraudado. A mayor abundamiento, Ud. infringió de forma manifiesta, y sin que existiera ningún tipo de justificación, las medidas de seguridad y salubridad impuestas por la Compañía en materia de procedimientos de control e higiene de la sección de Snack-Bar, al haber consumido varios productos durante el proceso de elaboración de los mismos. Por consiguiente, las irregularidades anteriormente descritas y cometidas por Ud., constituyen un incumplimiento contractual muy grave y culpable de sus obligaciones laborales, tipificado en el artículo 53 apartado 3 ('La desobediencia a las órdenes de los superiores en cualquier materia de trabajo. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave'), y el artículo 54 apartado 2 ('El fraude, aceptación de recompensas o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar, así como la apropiación indebida de muestras promocionales o cualquier otro tipo de artículo, descuento o beneficio destinado a clientes, con independencia de que tenga o no valor de mercado.') y 13 ('Transgresión de la buena fe contractual, así como e abuso de confianza en el desempeño del trabajo') del Convenio colectivo estatal de grandes almacenes. Por lo tanto, a tenor de la gravedad de los hechos descritos, la Compañía se encuentra avalada para calificar las faltas cometidas en su grado máximo, por lo que, en consecuencia, queda plenamente justificada la decisión adoptada por la Compañía de proceder a su despido disciplinario, con efectos del día de hoy. Le informamos de que, con fecha de la presente, ponemos a su disposición la liquidación legal de haberes que le corresponde por su prestación de servicios en la Compañía hasta el día de hoy. Asimismo, y en cumplimiento del artículo 64.4 apartado c) del Estatuto de los Trabajadores , se informará a la representación legal del los trabajadores de su centro de trabajo de la presente sanción. Le rogamos, finalmente, firme copia de la presente, a los meros efectos de dejar constancia de su entrega y recepción. Atentamente. Fdo.: D. Juan Pedro . Responsable de Recursos Humanos. Centros Comerciales Carrefour, S.A.'

10º La empresa comunicó el despido de la actora al Comité de Empresa, el mismo día.

11º La actora presentó conciliación previa el 24 de abril, que se celebró el 11 de mayo sin avenencia, e interpuso la demanda el 15 de ese mes, desistiendo en la vista de la pretensión de nulidad.

12º La empresa sancionó a otra trabajadora, imputándole haber comido en el centro de trabajo, con la suspensión de empleo y sueldo durante dos meses, pasando después a situación de jubilación.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por Dª Mercedes contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Mercedes formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de noviembre de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de diciembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La actora interpuso demanda solicitando fuese declarada la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido de que había sido objeto por parte de la empresa demandada Centros Comerciales Carrefour SA con las consecuencias legales inherentes a dichos pronunciamientos, si bien luego hubo desistimiento por su parte de la pretensión de declaración de nulidad. La sentencia de instancia desestimó la demanda y frente a la misma se alza en suplicación la trabajadora estructurando su representación letrada el recurso que interpone, el cual ha sido impugnado por la empresa demandada, en dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo, que es formulado con amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se postula la revisión del hecho probado décimo segundo de la sentencia de instancia que es del siguiente tenor literal: 'La empresa sancionó a otra trabajadora, imputándole haber comido en el centro de trabajo, con la suspensión de empleo y sueldo durante dos meses, pasando después a situación de jubilación'.

Pretende su sustitución por el siguiente texto que propone: 'La empresa sancionó a otra trabajadora, auxiliar del Snack-bar, por la comisión de infracciones de carácter muy grave, al imputarle haber comido en el centro de trabajo, con la suspensión de empleo y sueldo durante dos meses'. En apoyo de esta pretensión, que en realidad consiste en que se suprima, la frase final que dice 'pasando después a situación de jubilación' alude la parte recurrente la carta de sanción a la Sra. Tamara incorporada al folio 130 de los autos, y a la documental del folio 133 y a la relación de documentos del folio 144.

En relación con tal intento revisor formulado resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, resulta obvio que la modificación postulada debe de ser rechazada pues de la documental invocada en el motivo resulta que: a) al folio 130 obra unida una carta de despido dirigida a la trabajadora Brigida por hechos análogos a los que se imputan a la recurrente; b) al folio 133, obra un acuerdo entre la empresa y la trabajadora Sra. Tamara , por el que convienen que la jornada a tiempo parcial que venía realizando la trabajadora en los meses de octubre, noviembre y diciembre, se concentre, durante el año 2015, en los meses de enero, febrero y marzo, en horario de mañana de 7 a 14 horas. c) y al folio 144 obra una comunicación de la empresa dirigida el día 22 de diciembre de 2014 a la Sra. Tamara , en la que el informa del control de la actividad laboral por el sistema de video-vigilancia. En resumen, salvo el documento unido al folio 133, ninguno de los documentos expresados se refiere a la jubilación de la Sra. Tamara , y en aquel de lo que se informa es que la trabajadora, al firmar el cambio de horario para el año 2015, se encontraba en situación de jubilación parcial, por lo que difícilmente puede servirnos de referente a la hora de cuestionar la conclusión de la juzgadora a quo y, en cualquier caso, con el mismo no se acredita que esta haya incurrido en el error de hecho denunciado, lo que necesariamente ha de determinar la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-Ya en sede de censura jurídica se formula el segundo motivo de suplicación al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se denuncia la infracción de los artículos 54.1 y 58.2 del ET , en relación con lo dispuesto en los artículos 56.3 º y 49 del vigente Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes , el artículo 14 de la Constitución Española y la teoría gradualista de las sanciones laborales a la luz de la doctrina jurisprudencial que se invoca.

Sostiene que si se considera que la conducta de la demandante constituye una falta muy grave, y si bien es doctrina jurisprudencial que la facultad de elegir entre las sanciones a imponer corresponde a la empresa, entiende que la misma tiene sus excepciones como aquí sucede, pues el propio Convenio aplicable al establecer las sanciones imponibles por faltas muy graves, en el número 3 del artículo 56, dice 'desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo', de tal modo que ello permite entender que el despido solo cabe cuando la falta se califique en su grado máximo, pudiendo los tribunales determinar cuando una conducta, aunque se considere falta muy grave, alcanza esa calificación máxima, calificación ésta en la que si entraría el control a llevar a cabo por los Tribunales, pudiendo los mismos, en virtud de la teoría gradualista, como establece la STS de 14 de mayo de 2008 disponer de la posibilidad de analizar la conducta típica y la sanción que efectivamente ha sido impuesta, mediante un análisis individualizado tomando en consideración las circunstancias concurrentes, que referidas al presente caso concreta en que se impone una sanción en su grado máximo, como es el despido, por unos hechos declarados probados de una entidad cuestionable desde la óptica de la culpabilidad y gravedad, con una evidente ausencia de intencionalidad y sin que se acreditara quebranto alguno, y que se llevan a cabo por una trabajadora que nunca antes había sido sancionada. Señala que dentro de tales circunstancias concurrentes y anudada a los actos propios de la empresa, es menester valorar la diferencia de trato, proscrita en los artículos 14 de la CE y 49 del Convenio Colectivo , que se infiere al sancionar la empresa hechos similares cometidos por trabajadoras destinadas en el Snack con sanciones diferentes (suspensión de empleo y sueldo durante dos meses) sin que exista razón alguna de índole subjetivo que justifique tal diferencia de trato.

Es cierto que el empresario, en el ejercicio de sus poderes disciplinarios, y los Tribunales, al enjuiciar la decisión empresarial, debe tener presente la posibilidad de imponer sanciones menores frente a incumplimientos contractuales de menor gravedad y, en tal sentido, efectivamente, el despido, al ser la sanción más grave del derecho del trabajo, obliga a interpretar las previsiones del articulo 54 del ET de manera restrictiva, debiendo reservarse para los supuestos, en términos de trascendencia de la violación de un deber de conducta ( STS de 28 de junio de 1988 y 4 de marzo de 1991 ).

En este sentido y en referencia a la transgresión de la buena fe, ha señalado desde antiguo la doctrina unificada ( STS de 22 de mayo de 1986 , después seguida por otras), que 'constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de Derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1.258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza'. Bien que esa sentencia recuerda que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable 'suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( art. 1.124 del Código Civil )'.

Más recientemente y en referencia a la conducta tipificada en el artículo 54.2.b) del ET , precisa la STS de 19 de julio de de 2010, (rec. 2643/2009 ), que:

a) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte

b) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

c) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, (...);

d) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

e) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

f) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.

Por tanto, para la aplicación del principio de proporcionalidad en relación con la doctrina gradualista en la imposición de sanciones disciplinarias, ha de estarse al relato fáctico de instancia en el que consta que la actora, con puesto de trabajo en el Snack-bar del centro comercial, y siendo monitora formadora de otros trabajadores, ha venido consumiendo productos del mismo durante la prestación de sus servicios, pese a la prohibición expresa de la empresa en tal sentido, prohibición contenida en las Normas de régimen interno que le fueron entregadas en su día por la empleadora, y recodada con ocasión de la implantación de las cámaras de video vigilancia como instrumente de control de la actividad laboral, en los términos reflejados en los ordinales quinto y sexto; en concreto el 6 de febrero de 2015 comió tres bocados en la zona de panadería cogiendo algo del mostrador situado tras el expositor, conducta que reitero el día 17 de febrero, en este caso mientras estaba cocinaba algo, y mirando alrededor para ver si alguien la veía cogió algo de una bandeja y se lo llevó a la boca comiéndolo, y el día 21 del mismo mes, cuando en dos ocasiones distintas volvió a coger, directamente del mostrador al público, y también mirando alrededor, algún producto y se lo comió, es decir de forma reiterada en un corto periodo de tiempo incumplió los mandatos de la empresa de sobra conocidos por la misma, comiendo durante la jornada en su puesto de trabajo, y todo ello sin autorización, sin adquirir y abonar lo consumido, y sin dar cuenta alguna a la responsable de la sección, y con la consiguiente contravención de las medidas de higiene que conlleva, para quien trabaja con los alimentos, el picoteo de los productos que se venden en el Snack- bar.

Teniendo en cuenta los anteriores hechos, la conducta de la actora es constitutiva de una trasgresión de la buena fe contractual. Como ha señalado el Tribunal Supremo: 'La pérdida de confianza por sustracciones o apropiaciones indebidas no es graduable, no siendo posible apreciar como circunstancia atenuante la escasa entidad económica de lo apropiado porque la esencia de la transgresión a la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significativamente en la laboral ( artículo 5.a y 20.2 ET )' ( SSTS de 24 de enero , 14 de febrero , 4 de junio y 2 de julio de 1990 y 30 de abril de 1991 ). Se ha hecho eco esta misma Sala de lo Social de dicha doctrina en sentencias dictadas en resolución de diversos recursos, por ejemplo, en la sentencia de 2 de mayo de 2014 (rec 817/2014 ), en la que se reputó procedente el despido de una dependienta de supermercado, por la apropiación de productos y ello pese a que se trataba de apropiaciones de escaso valor, pues dicho elemento no sería el relevante, sino la pérdida de confianza que ello conlleva, cuando el trabajador tiene acceso directo a los productos sustraídos, y más recientemente en la sentencia de 19 de noviembre de 2015 (rec. 2238/15 ) que analiza un supuesto de análogas características a las examinadas en el presente caso con ocasión del despido de otra trabajadora de la misma empresa empleadora.

La conclusión a la que conducen los razonamientos anteriores no puede quedar desvirtuada en este caso por la aplicación de la teoría gradualista, pues excluida la tolerancia o el escaso valor económico de los productos apropiados, solo quedaría como circunstancia a valorar la antigüedad de la trabajadora en la empresa, circunstancia esta insuficiente vista la fecha de ingreso para desvirtuar la gravedad de unos hechos que difícilmente posibilitan reiniciar la relación laboral ante la pérdida de confianza producida por los mismos, máxime si como se cuida de poner de relieve la juzgadora a quo, nos encontramos ante una trabajadora encargada, como monitora que es, de impartir la formación a otros compañeros de trabajo, lo que sin duda le atribuye la exigencia de una mayor ejemplaridad entre sus otros compañeros de trabajo.

Por otro lado y ya en relación con la denuncia también efectuada por la parte recurrente en relación con el artículo 14 de la CE y articulo 49 del Convenio Colectivo a cuyo tenor 'las partes firmantes de este Convenio declaran su voluntad de respetar el principio de igualdad de trato en el trabajo a todos los efectos, no admitiéndose discriminaciones por razón de sexo, estado civil, edad, raza o etnia, religión o convicciones, discapacidad, orientación sexual, ideas políticas, afiliación o no a un sindicato, etc.', debe señalarse que la empresa, invocando el artículo 54.2 del Convenio colectivo de grandes almacenes que tipifica como falta muy grave 'el fraude, aceptación de recompensas o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar, así como la apropiación indebida de muestras promocionales o cualquier otro tipo de artículo, descuento o beneficio destinado a clientes, con independencia de que tenga o no valor de mercado', despidió el 10 de abril, junto con la actora, a otros cuatro trabajadores, por apropiarse de productos del supermercado y comérselos, a pesar de que el día 22 de diciembre de 2014, con ocasión de la implantación de un sistema de video vigilancia, se les había recordado la vigencia de las normas de régimen interno que prohibían consumir productos del supermercado en el puesto de trabajo, exigiendo en cualquier caso el previo pago de los mismos.

Es cierto, como se indica en el hecho duodécimo, que a una trabajadora, a la Sra. Tamara , se le sancionó con una suspensión de empleo y sueldo durante dos meses, pero además de que se desconocen exactamente los hechos que se le imputaron, no cabe obviar el hecho de que, tal como se razona en la resolución de instancia, se trataba de una trabajadora próxima a la edad de jubilación y fue esta circunstancia la que valoro la empresa, pues una vez cumplida la sanción enlazó con la jubilación y no volvió a incorporarse a la empresa. En definitiva, debemos apuntar que, ante hechos similares la empresa ha adoptado la misma sanción que en el caso de la recurrente. Que en un caso concreto no se concluyera en tal sentido no permite albergar o concluir en sentido contrario en cuanto ni siquiera han sido fijadas las condiciones o circunstancias precisas que concurrían en tal caso. En otras palabras, partiendo de los datos expuestos debe indicarse que en el supuesto de autos no existe una actuación de la empresa que pueda calificarse de netamente arbitraria y voluntariamente desigual, pues apreció (en virtud de la propia depuración de los hechos a que ésta legalmente facultada) que la situación de esta operaria no era equiparable a la del resto de los trabajadores sancionados.

Resulta asimismo oportuno señalar con la STS de 20 de marzo de 1990 que 'en todo caso la desigualdad, cuando se manifiesta en el ámbito de las relaciones entre particulares, sólo cobra relevancia jurídica si se apoya en la adopción de criterios discriminatorios proscritos por la Constitución (art. 14) o por otra disposición normativa (así arts. 4.2 y 17.1 del Estatuto y 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ); en tal sentido se ha expresado el Tribunal Constitucional en sentencias 34/1984, de 9 de marzo , y 177/1988, de 10 de octubre , y esta Sala en sentencias de 15 de enero , 24 de febrero y 12 de marzo de 1987 , entre otras. Ello comporta que, en supuestos de alegada vulneración del principio de igualdad, la nulidad radical sólo puede predicarse de aquellos despidos en los que el imputado trato desigual se funda en los criterios discriminatorios legalmente prohibidos'. En el presente caso, al igual que aconteció en el examinado por el alto Tribunal no ha operado ninguna de las causas de discriminación previstas en las normas citadas, ni tampoco en las enumeradas en el artículo 49 del convenio colectivo que reproduce las anteriores, y tampoco es aplicable la fórmula abierta del artículo 14 in fine de la Constitución , pues no consta que haya podido influir en la decisión empresarial alguna 'condición o circunstancia personal o social' denotada o advertida en el operario despedido.

A lo señalado ha de adicionarse que el Tribunal Constitucional tiene declarado también que, con carácter general, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un posible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de modo que a quien se aplica la Ley no puede considerar violado el artículo 14 CE por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes pues la impunidad de algunos no supone que en virtud del principio de igualdad deba declarar la impunidad de otros que hayan participado en los mismo hechos.

Todo lo expuesto determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Mercedes contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.