Sentencia SOCIAL Nº 2501/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3622/2016 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. núm. 3622/2016
Recursos de Suplicación - 003622/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER
En València, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2501/2017
En el Recursos de Suplicación - 003622/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 2501/2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000864/2014, seguidos sobre
reconocimiento de derecho y cantidad, a instancia de Carlos Francisco , Agustín , Carlos , Eusebio ,
Indalecio , Verónica , Aurelia , Olegario , Teodulfo , Felicisima , Matilde , Tatiana , Angelina ,
Belarmino , Eleuterio y Hermenegildo , asistidos por el Letrado D. Javier Sánchez Bardera contra SOCIEDAD
ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SOCIEDAD ANONIMA, asistido por el Abogado del Estado y en los
que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR
CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda presentada porDon Carlos Francisco , Don Agustín , don Carlos , Don Eusebio , don Indalecio , Doña Verónica , Doña Aurelia , Don Olegario , Don Teodulfo , Doña Felicisima , Doña Matilde , Doña Tatiana , Doña Angelina , Don Belarmino , Don Eleuterio y Don Hermenegildo ,frente a Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, absolviendo a la citada entidad de las pretensiones deducidas contra ella en la demanda.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Don Carlos Francisco , con D.N.I. nº NUM000 , presta sus servicios para la entidad demandada desde el 1 de julio de 1991 con la categoría profesional de Operativos/correo, percibiendo un salario de 1693,99 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, disfrutando sus vacaciones anuales correspondientes al ejercicio 2011 la primera y segunda quincena de julio. En 2011 percibió un total de 562,51 euros por horas sábados y 2.233,10 euros por horas nocturnas, siendo la media mensual de 232,96 euros.(Documentos 1, 2, 3 y 7 de la demandada).

SEGUNDO.- Don Agustín , con D.N.I. NUM001 , presta sus servicios para la entidad demandada desde el 1 de agosto de 1978, con la categoría profesional Operativos, salario 1843,00 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarios. El Sr. Agustín disfrutó sus vacaciones anuales correspondientes al ejercicio 2011 en la primera quincena de septiembre y segunda quincena de octubre. En dicho ejercicio percibió 637,13 euros por horas sábados y 2.227,89 euros por horas nocturnas, siendo la media mensual 238,74 euros.(Documentos 1, 2, 3 y 7 de la demandada).



TERCERO.- Don Carlos , con D.N.I. núm. NUM002 , presta servicios en la entidad demandada desde el 5 de agosto de 1999, con categoría profesional Operativos y salario de 1758,15 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. El SR. Carlos disfrutó sus vacaciones anuales correspondientes al ejercicio 2011 durante el mes de julio. En dicho ejercicio percibió 619.56 euros por horas sábados y 1872,05 euros por horas nocturnas, resultando 207,63 euros por mes la media percibida por tales conceptos.(Documentos 1, 2, 3 y 7 de la demandada).

CUARTO.- Don Eusebio , con D.N.I. nº NUM003 , presta sus servicios para la demandada desde el 1 de junio de 1986, con categoría profesional Operativo y salario de 1814,79 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, habiendo disfrutado las vacaciones anuales del ejercicio de 2011 durante el mes de septiembre. En dicho ejercicio, el Sr. Eusebio percibió 222,02 euros al mes de media por horas sábados y horas nocturnas < 636,25 euros y 2.028,12 euros respectivamente>. (Documentos 1, 2, 3 y 7 de la demandada).

QUINTO.-Don Indalecio , con D.N.i. nº NUM004 , presta sus servicios para la demandada desde el 1 de junio de 1982, con categoría profesional Operativos y salario de 1881,47euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, habiendo disfrutado las vacaciones anuales correspondientes al ejercicio de 2011 durante el mes de agosto. En dicho ejercicio percibió 238,55 euros mensuales de media por horas sábados y nocturnas < 576,16 y 2284,48 euros respectivamente>.(Documentos 1, 2, 3, y 7 de la demandada).

SEXTO.- Doña Verónica con D.N.I. nº NUM005 , presta sus servicios para la demandada desde 1 de junio de 1985, con categoría profesional Operativos y salario de 1701,29 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, habiendo disfrutado las vacaciones anuales correspondientes al ejercicio de 2011 durante la 2ª quincena de agosto y 1ª de septiembre. En dicho ejercicio percibió 235,32 euros por mes de media por horas sábados y nocturnas < 607,81 y 2216,11 euros respectivamente>. (Documentos 1, 2, 3, y 7 de la demandada). SÉPTIMO.- Doña Aurelia con D.N.I. nº NUM006 , presta sus servicios para la demandada desde 2 de marzo de 2002, con categoría profesional Operativos y salario de 1336,33 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, habiendo disfrutado las vacaciones anuales correspondientes al ejercicio de 2011 durante el mes de septiembre. En dicho ejercicio percibió 231,97 euros de media mensual por horas sábados (592,82 euros en el años) y horas nocturnas (2.190,90 euros anuales).

(Documentos 1, 2, 3, y 7 de la demandada). OCTAVO.-Don Olegario con D.N.I. nº NUM007 , presta sus servicios para la demandada desde 1 de agosto de 2000, con categoría profesional Operativos y salario de 1704,88 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, habiendo disfrutado las vacaciones anuales correspondientes al ejercicio de 2011 durante el mes de agosto. En dicho año percibió 218,37 euros de media mensual por horas sábados (547,52 euros anuales) y horas nocturnas (2072,93 euros anuales).(Documentos 1, 2, 3, y 7 de la demandada). NOVENO.-Don Teodulfo con D.N.I. nº NUM008 , presta sus servicios para la demandada desde el 1 de agosto de 1983, con categoría profesional Operativos y salario de 1512,00 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, habiendo disfrutado las vacaciones anuales correspondientes al ejercicio de 2011 durante la primera quincena de julio. En dicho año percibió 191,10 euros de media mensual por horas sábados (512,24 euros anuales) y horas nocturnas.

(1781,13 euros anuales). (Documentos 1, 2, 3, y 7 de la demandada). DÉCIMO.-Doña Felicisima con D.N.I.

nº NUM009 , presta sus servicios para la demandada desde el 1 de julio de 1990, con categoría profesional Operativos y salario de 1899,31 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias. En dicho ejercicio percibió 202,85 euros de media mensualmente, por horas sábados (516,19 euros anuales) y horas nocturnas (1918,07 euros anuales).(Documentos 1, 2 y 7 de la demandada). UNDÉCIMO.-Doña Matilde con D.N.I. nº NUM010 , presta sus servicios para la demandada desde el 1 de agosto de 1992, con categoría profesional Operativosy salario de 1692,27 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, habiendo disfrutado las vacaciones anuales correspondientes al ejercicio de 2011 durante la 2ª quincena de agosto y 1ª de septiembre. En dicho ejercicio percibió 181,10 euros de media mensual por horas sábados (475,61 euros anuales) y horas nocturnas (1697,71 euros anuales).(Documentos 1, 2, 3, y 7 de la demandada). DUODÉCIMO.- Doña Tatiana con D.N.I. nº NUM011 , presta sus servicios para la demandada desde el 9 de diciembre de 2002, con categoría profesional Operativosy salario de 1730,14 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, habiendo disfrutado las vacaciones anuales correspondientes al ejercicio de 2011 durante la 2ª quincena de agosto y 1ª de septiembre. En dicho ejercicio percibió 110,31 euros de media mensual, por horas sábados (277,45 euros anuales) y horas nocturnas (1046,38 euros anuales). (Documentos 1, 2, 3, y 7 de la demandada). DÉCIMO

TERCERO.-Doña Angelina con D.N.I. nº NUM012 , presta sus servicios para la demandada desde el 21 de junio de 1999, con categoría profesional Operativos y salario de 1.406,84 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, habiendo disfrutado las vacaciones anuales correspondientes al ejercicio de 2011 durante la segunda quincena de agosto. En dicho ejercicio percibió 215,21 euros de media mensual, por horas sábados (608,88 euros anuales) y nocturnas (1973,72 euros anuales). (Documentos 1, 2, 3, y 7 de la demandada). DÉCIMO

CUARTO.-Don Belarmino con D.N.I. nº NUM013 , presta sus servicios para la demandada desde el 10 de julio de 1986, con categoría profesional Operativos y salario de 1766,40 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, habiendo disfrutado las vacaciones anuales correspondientes al ejercicio de 2011 durante la 2ª quincena de agosto y 1ª de septiembre. En dicho ejercicio percibió 235,22 euros de media mensual por horas sábados (607,82 euros anuales) y nocturnas (2214,93 euros).(Documentos 1, 2, 3, y 7 de la demandada).

DÉCIMO

QUINTO.-Don Eleuterio con D.N.I. nº NUM014 , presta sus servicios para la demandada desde el 18 de abril de 2006, con categoría profesional Operativos y salario de 1772,10 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, habiendo disfrutado las vacaciones anuales correspondientes al ejercicio de 2011 durante el mes de septiembre. En dicho ejercicio percibió 235,57 euros de media mensual por horas sábados (629,21 euros anuales) y nocturnas (2197,77 euros anuales).(Documentos 1, 2, 3, y 7 de la demandada). DÉCIMO

SEXTO.-Don Hermenegildo con D.N.I. nº NUM015 , presta sus servicios para la demandada desde el 1 de agosto de 1990, con categoría profesional Operativos y salario de 1.725,31 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, habiendo disfrutado las vacaciones anuales correspondientes al ejercicio de 2011 durante la 2ª quincena de agosto y 1ª de septiembre. En dicho ejercicio percibió 234,13 euros de media mensual por horas sábados (607,15 euros anuales) y nocturnas (2.202,51 euros anuales).(Documentos 1, 2, 3, y 7 de la demandada). DÉCIMO SÉPTIMO.- El Convenio Colectivo aplicable es el III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA, publicado en el BOE de 28 de junio de 2011. DÉCIMO OCTAVO.- Los demandantes presentaron el 29 de junio de 2012 ante la Dirección de zona 6ª Recursos Humanos de la entidad demandada reclamación previa a la vía jurisdiccional, y nuevamente lo hicieron el24 de septiembre de 2014. (Documentos 17 de la parte actora y 5 de la demandada).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que se examina interpuesto por la representación letrada de la parte actora, en base al apartado c) del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, denuncia, en un segundo motivo, que por razones de método y lógica jurídica examinaremos en primer lugar, la infracción del art. 42 de la LRJAP y PAC, del art. 72 , 80 c ) y 85.1 de la LRJS y del art. 248 de la LOPJ y 24 CE y en relación a la jurisprudencia que se cita. Alega, en sustancia, que la excepción de prescripción fue opuesta por la Entidad Gestora por primera vez en el acto del juicio, de modo que, tratándose de un hecho excluyente, necesitaba de expresa alegación para que pudiera ser judicialmente apreciada.

La impugnante plantea una causa de inadmisión del recurso por entender que la sentencia recaída no es recurrible en suplicación, y que la notoriedad de la afectación general debió ser alegada por la actora.

Sin embargo, la citada causa no puede prosperar ya que, en estos momentos, para esta Sala es notorio que la cuestión debatida afecta a un gran número de trabajadores, habida cuenta que han sido objeto de conocimiento por la misma diversos recursos (a modo de ejemplo y entre otros el recurso que afectaba a catorce trabajadores de la misma empresa, STSJ Comunidad Valenciana 3-2-2015, Rec. 1712/14 ).

Volviendo a la censura jurídica formulada por la parte recurrente sobre la prescripción, la misma merece prosperar. Dicha parte no contestó a las reclamaciones previas interpuestas por la parte actora (29-6-2012 y 24-09-2014), por lo que introducir por vez primera en acto de juicio la alegación de la prescripción de las cantidades reclamadas no es posible. Nos encontramos ante un hecho excluyente que necesita de expresa alegación, pues su traída a juicio de forma sorpresiva, causa indefensión a la contraparte, que no ha podido preparar su defensa; y todo ello sin que baste que su realidad pueda deducirse del expediente administrativo.

Por lo expuesto, y de conformidad con lo preceptuado en el art. 72 y 85 de la LRJS , la apreciación de la prescripción debe ser revocada.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso se denuncia la infracción de los arts. 74 y 76 del III Convenio colectivo de Correos y Telégrafos SA, en relación a lo dispuesto en el art. 7 de la Directiva 2033/1988 de ordenación del tiempo de trabajo, art. 3.1.b del ET y jurisprudencia que se cita, especialmente la recogida en STS de 8-6-2016 . Se argumenta que debe incluirse una media mensual de plus de sábados y nocturnos en la cantidad garantizada en la retribución correspondiente al período de vacaciones anuales pues (así subyace) de este modo se produciría una equivalencia retributiva entre la fase de actividad y la correspondiente al descanso.

Efectivamente, como adujo la demandada, hay anterior Sentencia de esta Sala, la 1267/15 de 9-6-2015 (Recurso 2862/14 ), referida a Correos, mismo Convenio y a los mismos pluses (además de a otro) pero respecto de las vacaciones de 2012 y según promedio de lo percibido por ellos en el periodo de noviembre 11 a octubre 12, habiéndose alegado en el recurso las mismas infracciones que aquí se han alegado en el primer motivo. Dicha sentencia confirmó la desestimación diciendo que: 'Ninguno de los conceptos abonados a los demandante por horas realizadas en festivos, sábados, nocturnas (o por automatización - clasificación mecanizada-) se corresponden con los conceptos convencionalmente instituidos en el aludido precepto (artículo 76 del III Convenio), sin que puedan ser catalogados como complementos de puesto tipo o complemento de ocupación pues ni se perciben por los actores de manera constante o regular ni se encuentran expresamente relacionados como garantía retributiva, pues su percibo o cobro depende exclusivamente de que se realice el trabajo en determinadas condiciones, es decir en franja nocturna, en sábados y en festivos, o mediante el sistema de automatización'. Parte del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 26/7/2010 -recurso casación ordinaria 199/2009 - y otras muchas que de forma minuciosa y exhaustiva analiza y distingue entre aquellos casos en los que existe Convenio Colectivo aplicable a las partes que delimita los conceptos que deben integrar la remuneración por vacaciones, de aquellos otros supuestos en los que no se fija de manera concreta aquella forma específica de retribución'. Y añadiendo al final: "Como quiera que en el presente caso existe Convenio Colectivo que delimita con detalle y precisión los conceptos que integran la forma de retribución de las vacaciones anuales la conclusión que se impone es que debe estarse a dicha delimitación sin ser en consecuencia factible acudir a la regla general de remuneración normal o media a la que alude el Convenio 132 de la OIT. Para finalizar conviene precisar que tampoco sería trasladable al presente caso el contenido de la sentencia dictada en fecha 22/5/2014 por el TJUE en el Asunto C-539/12 ZR Lock/Iritis Gas Trading Limited (UK) en cuanto si bien dichas sentencias tienen primacía sobre el derecho nacional de cada país la indicada resolución va referida a la aplicación del art. 7 de la Directiva 2033/88 de ordenación del tiempo de trabajo y en concreto al abono de las vacaciones anuales pero en relación a una comisión mensual que el trabajador venía percibiendo por el desarrollo de su actividad en el seno de la empresa, señalando que en su caso el promedio de la misma, debía tomarse en consideración para el cálculo del importe correspondiente a las vacaciones anuales, situación alejada del supuesto que nos ocupa dado que no nos encontramos ante ninguna comisión o parte retributiva percibida de manera constante por los trabajadores sino ante la pretendida inclusión de determinados conceptos que no aparecen incluidos convencionalmente en la forma de retribución de las vacaciones anuales. Razones que nos conducen a la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación del fallo dictado en la instancia. "

TERCERO.- Como recoge la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 20-10-2016 , a la que seguimos: 'La novedad que tenemos en el presente recurso es lo que han señalado las recientes SSTS de 8-6-16 (Recurso 207/2015) del Pleno y de 9-6-16 (Recurso 235/15 ), de las que podemos extraer fundamentalmente dos ideas: el valor no ilimitado de las previsiones de los Convenios Colectivos y el carácter necesariamente casuístico para las soluciones en función de las circunstancias que concurran en cada caso .

El alcance de las previsiones de los Convenios Colectivos, pese a la remisión del artículo 38.1 del ET , a su vez posibilitada por el 7.1 del Convenio 132 de la OIT, tanto cuando determinan lo que ha de incluirse como cuando excluyen o determinan lo que no ha de incluirse en la retribución de las vacaciones, está sujeta a límites de mínimos derivados de normas jerárquicas superiores nacionales e internacionales vinculantes (la sentencia del Pleno de 8-6-16 hace una extenso examen al respecto), entre las que se incluye el Convenio 132 de la OIT en cuanto a retribución 'normal o media', el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en cuanto a que «Todo trabajador tiene derecho ... a un periodo de vacaciones anuales retribuidas» y doctrina de los Tribunales, entre la que se incluye las del TJUE en interpretación de Directivas como la 2033/88/CE .' La Sentencia del Pleno del TS de 8-6-16 , en su Fundamento DECIMO

TERCERO dice: "1.- Trascendencia del Convenio 132 OIT.- De todas formas, la limitada actuación del Derecho de la UE que se ha referido queda en cierto modo compensada con la significación que en el tema objeto de debate tiene el ya referido Convenio 132 OIT, cuyo art. 7.1 ha de llevar a la misma conclusión que en su caso hubiera comportado la eficacia directa -en todas sus facetas- del principio comunitario de derecho a vacaciones retribuidas. Porque, como ya hemos destacado, para el TJUE la retribución a percibir en vacaciones - ex art. 31.2 CDFUE y derivadamente Directiva 2003/88 - es la «ordinaria» y «comparable a los períodos de trabajo» (citadas, SSTJ «Robinson-Steele» , ap. 50; «Schultz-Hoff», ap. 58; «Lock, ap. 16»; «Bollacke», ap.

21), pero es que ésta es la misma consecuencia obtenible -como ya vimos en el FJ Quinto.3.c)- del art. 7.1 del Convenio 132 OIT.

2.- Criterio jurisprudencial actualmente aplicable.- Por ello, si bien hasta la fecha hemos mantenido que el Convenio Colectivo puede válidamente limitar los elementos salariales de la jornada «ordinaria» que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la «remuneración normal o media», siempre -se decía- que en cómputo anual se respetasen los mínimos indisponibles de Derecho necesario [FJ Sexto], de todas formas tal criterio ha de ser rectificado -y se rectifica por esta sentencia-, atendiendo a que tanto la doctrina del TJUE - elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional-, como el art. 7.1 Convenio 132 atienden a la «remuneración normal o media», si bien -art. 7.1 citado- «calculada en la forma» que pudiera acordar - entre otras posibilidades- la negociación colectiva.

Pues bien, aclarado ello nos parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma...» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -«normal o media»- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece: a).- Lo que se ha denominado « núcleo» -zona de certeza -, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].

b).- El llamado «halo» -zona de duda -, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una ciertadiscrecionalidad de la negociación colectiva.

Planteamiento, que por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas." También recoge en su Fundamento OCTAVO: "1.- La doctrina «Lock» del TJ de la Unión Europea.- La invocada STJUE 22/07/2014 , hace una serie de importantes afirmaciones -detallando sus precedentes- que lógicamente no puede desconocer la Sala: a).- Que el derecho a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas - expresamente reconocido en el art. 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea- «debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88» [ap. 14].

b).- Que «la expresión ' vacaciones anuales retribuidas' que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las ' vacaciones anuales' en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso» [ap. 16].

c).- Que «la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo» [ap. 17].

d).- Que «disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 » [ap. 23].

e).- Que «en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 21)». Pero que «cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico » [aps. 26 y 27].

2.- Reafirmación de la doctrina en el asunto «Bollacke».- Los criterios que se acaban de exponer no solamente reiteran los precedentes que el propio asunto «Lock» expresamente refiere, sino que posteriormente han sido reproducidos en gran parte por la STJUE 12/06/14 [ C-118/13 ; asunto «Bollacke»].

En ella se insiste -con multitud de citas jurisprudenciales- en que: a).- El «derecho a las vacaciones anuales constituye únicamente una de las dos vertientes de un principio esencial del Derecho social de la Unión y que éste implica también el derecho a percibir una retribución» [ap. 20].

b).- La «expresión ' vacaciones anuales retribuidas' utilizada por el legislador de la Unión, en particular en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de ese artículo, debe mantenerse la retribución del trabajador. En otras palabras, que éste debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso y distensión» [ap. 21].

c).- En «aras de garantizar el respeto de dicho derecho fundamental del trabajador consagrado por el Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia no puede interpretar de modo restrictivo el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 , en detrimento de los derechos que el trabajador obtiene de ésta» [ap. 22]." Por su parte, la segunda STS citada, la de 9-6-16 , además de rechazar en su caso la solución del caso Lock por no referirse éste a comisiones, hace exposición de pronunciamientos de nuestro TS, diciendo: " Los pronunciamientos más relevantes de esta Sala en torno a la fijación de los conceptos que han de incluirse o excluirse de la retribución de las vacaciones han sido los siguientes: Respecto a los conceptos que han de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones, la sentencia de 21 de octubre de 1994 ha establecido lo siguiente : «El último motivo, segundo del recurso, denuncia interpretación errónea del art. 7.° del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo .

Este Convenio, revisado por la Organización Internacional del Trabajo en 24 de junio de 1970 y ratificado por España en 16 de junio de 1972, dispone, en su art. 7.°, primer párrafo, que se percibirá «por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media, incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie...». El recurso estima que remuneración normal es sólo la que se percibe habitualmente, y como todos los complementos, que la sentencia estima computables aunque se refieren a la jornada normal, remuneran alguna circunstancia excepcional, no deben ser computados a tenor del precepto transcrito. Sin duda, la expresión «remuneración normal o media» que emplea el precepto, objeto del recurso, tiene un carácter no preciso y es de índole, más bien orientativa.

Esta Sala, en sus Sentencias de 20 de diciembre de 1991 , 13 de marzo de 1992 , y 20 de enero de 1993 , tiene declarado que la retribución de las vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario. Esta interpretación hace justicia a la expresión empleada en el transcrito párrafo primero del art. 7.° que se remite a remuneración normal y media, lo que indica que remuneraciones extraordinarias del trabajo realizado en la jornada normal han de computarse en su promedio, y no en su integridad, como es obvio». En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 30 de noviembre de 2015, casación 48/2015 , respecto del personal excluido del Convenio Colectivo".



CUARTO.- Debemos partir, como hacen las sentencias TS de 8 y 9-6-16 , de cual es la normativa aplicable a la cuestión controvertida, que es la que las mismas citan con la diferencia en cuanto a nuestro Convenio Colectivo. Así: -CE Artículo 40.2 «... los poderes públicos ... garantizarán el descanso necesario, mediante ... las vacaciones periódicas retribuidas» - Convenio 132 OIT.

Artículo 3.1: «Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada» Artículo 7: «Toda persona que tome vacaciones, de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el periodo entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media...calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado» -Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Artículo 31.2 «Todo trabajador tiene derecho ... a un periodo de vacaciones anuales retribuidas»- Directiva 2003/88/CE . Artículo 7.1: «Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un periodo de al menos cuatro semanas anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales» -Estatuto de los Trabajadores.

Artículo 38.1: «El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual.» -III Convenio Colectivo de la Entidad demandada Correos (BOE de 28-6-11) Artículo 76, relativo a las 'Percepciones salariales durante vacaciones', establece que: 'Los conceptos retributivos que percibirá el trabajador cuando se encuentre de vacaciones serán los siguientes: Salario base; pagas extraordinarias; antigüedad; complemento de producción y asistencia; complemento de permanencia y desempeño; plus de residencia; complemento de puesto tipo; complemento de ocupación'.

Artículo 74, al regular los pluses de festivos, sábados y nocturnidad establece que: e) Plus festivos.

1. Se entiende por festivo el periodo de tiempo comprendido entre las 0 horas y las 24 horas de domingos y festivos en los términos establecidos legalmente. La percepción de este plus depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en días festivos y por lo tanto dejará de percibirse cuando la prestación de servicios no se produzca en estos días.

2. Se regulará el trabajo a realizar en domingos y días festivos de forma que, preferentemente, ningún trabajador/a lo preste dos festivos consecutivos, salvo que el trabajador hubiera sido contratado/a para prestar servicio expresamente en esos días.

3. Los trabajadores/as que realicen su trabajo en domingos y festivos percibirán un plus por cada hora realizada en dichos días, según las tablas de retribuciones anexas, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo se realice en días festivos por su propia naturaleza. Además del mencionado plus, los trabajadores/as disfrutarán de su descanso reglamentario inexcusable en otro día de la semana posterior al día trabajado.

4. La percepción de este plus es incompatible con la percepción de los pluses de sábados o de nocturnidad.

5. Este plus no será de aplicación para el personal que trabaje en festivo como consecuencia de la suscripción de un contrato a tiempo parcial para la prestación de servicios, precisamente en estos días.

f) Plus sábados.

1. Los trabajadores/as que realicen su trabajo en sábado percibirán un plus por cada hora realizada en dicho día, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo se realice en sábados por su propia naturaleza. La percepción de este plus depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en sábados y por lo tanto dejará de percibirse cuando la prestación de servicios no se produzca en estos días.

Su cuantía será la establecida en las tablas de retribuciones anexas.

2. La percepción de este plus es incompatible con la percepción del plus de festivos y de nocturnidad.

3. No será de aplicación este plus al personal que trabaje en sábado como consecuencia de la suscripción de un contrato a tiempo parcial, precisamente para la prestación de servicios en sábados.

g) Plus de nocturnidad.-Se entiende por trabajo nocturno el efectuado en las horas trabajadas durante el periodo comprendido entre las veintidós horas y las siete horas, de todos los días que no sean sábados, domingos o festivos. La percepción de este plus depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en esta franja horaria y por lo tanto dejará de percibirse cuando la prestación de servicios se produzca en otro momento.

El trabajador/a que realice su trabajo en jornada nocturna, de acuerdo con lo expresado en el párrafo anterior, percibirá la cuantía que por cada hora se refleja en las tablas de retribuciones anexas, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza.

La percepción de este plus es incompatible con la percepción del plus de festivos y de sábados.

Artículo 74, al regular los pluses de festivos, sábados y nocturnidad establece que: e) Plus festivos.

1. Se entiende por festivo el periodo de tiempo comprendido entre las 0 horas y las 24 horas de domingos y festivos en los términos establecidos legalmente. La percepción de este plus depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en días festivos y por lo tanto dejará de percibirse cuando la prestación de servicios no se produzca en estos días.

2. Se regulará el trabajo a realizar en domingos y días festivos de forma que, preferentemente, ningún trabajador/a lo preste dos festivos consecutivos, salvo que el trabajador hubiera sido contratado/a para prestar servicio expresamente en esos días.

3. Los trabajadores/as que realicen su trabajo en domingos y festivos percibirán un plus por cada hora realizada en dichos días, según las tablas de retribuciones anexas, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo se realice en días festivos por su propia naturaleza. Además del mencionado plus, los trabajadores/as disfrutarán de su descanso reglamentario inexcusable en otro día de la semana posterior al día trabajado.

4. La percepción de este plus es incompatible con la percepción de los pluses de sábados o de nocturnidad.

5. Este plus no será de aplicación para el personal que trabaje en festivo como consecuencia de la suscripción de un contrato a tiempo parcial para la prestación de servicios, precisamente en estos días.

f) Plus sábados.

1. Los trabajadores/as que realicen su trabajo en sábado percibirán un plus por cada hora realizada en dicho día, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo se realice en sábados por su propia naturaleza. La percepción de este plus depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en sábados y por lo tanto dejará de percibirse cuando la prestación de servicios no se produzca en estos días.

Su cuantía será la establecida en las tablas de retribuciones anexas.

2. La percepción de este plus es incompatible con la percepción del plus de festivos y de nocturnidad.

3. No será de aplicación este plus al personal que trabaje en sábado como consecuencia de la suscripción de un contrato a tiempo parcial, precisamente para la prestación de servicios en sábados.

g) Plus de nocturnidad.-Se entiende por trabajo nocturno el efectuado en las horas trabajadas durante el periodo comprendido entre las veintidós horas y las siete horas, de todos los días que no sean sábados, domingos o festivos. La percepción de este plus depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en esta franja horaria y por lo tanto dejará de percibirse cuando la prestación de servicios se produzca en otro momento.

El trabajador/a que realice su trabajo en jornada nocturna, de acuerdo con lo expresado en el párrafo anterior, percibirá la cuantía que por cada hora se refleja en las tablas de retribuciones anexas, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza.

La percepción de este plus es incompatible con la percepción del plus de festivos y de sábados.'

QUINTO.- Siguiendo el criterio ya establecido en sentencia de esta Sala de 20-10-2016 y atendidas las concretas circunstancias acreditadas en el caso de estos demandantes y en el periodo de que se trata, se estima que las 'horas sábados' y 'horas nocturnas' forman parte de su retribución normal o media, ya que obedecen a necesidades de la actividad de la empresa, tienen carácter obligatorio para los trabajadores, los trabajos en sábados y noche los realizan habitualmente y perciben los pluses con habitualidad, aunque con cantidades variables en función de los sábados y noches que hagan cada mes, de modo que son complementos salariales que constituyen la contraprestación efectiva de su actividad laboral ordinaria y deben computarse en su media. No se ajusta para este caso la no inclusión por el Convenio de los mismos en la retribución de sus vacaciones a lo dispuesto en el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT, que, conforme a la doctrina jurisprudencial, supone la 'regla general de retribuirlas de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual'.

Por lo expuesto se estimará la demanda condenando a la demandada a abonar a cada actor el promedio mensual de lo percibido por él en el periodo tomado en consideración y que la sentencia recurrida recoge como probado en los hechos probados primero a decimosexto, cantidades aducidas subsidiariamente por la demandada y aceptadas por la parte demandante.

Fallo

Con desestimación de la prescripción alegada y apreciada en la sentencia, estimamos el recurso de suplicación formulado por Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores del País Valenciano, representada y asistida por el letrado D. Javier Sánchez Bardera, actuando en nombre e interés de Don Carlos Francisco , Don Agustín , Don Carlos , Don Eusebio , Don Indalecio , Dña. Verónica , Dña. Aurelia , Don Olegario , Don Teodulfo , Dña. Felicisima , Dña. Matilde , Dña. Tatiana , Dña.

Angelina , D. Belarmino , D. Eleuterio y D. Hermenegildo , contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, Y CON revocación de la referida sentencia y estimación de la demanda, condenamos a la demandada la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S. A. a que abone a los demandantes, como parte no abonada de retribución de sus vacaciones de 2011, la cantidad de euros que para cada uno se indica a continuación: Don Carlos Francisco ........................................232,96 euros.

Don. Agustín ..........................................238,74 euros.

Don Carlos ................................................207,63 euros.

Don Eusebio .......................................... 222,02 euros.

Don Indalecio .....................................................238,55 euros.

Doña. Verónica ..............................................235,32 euros.

Doña Aurelia ......................................................231,97 euros.

Don Olegario .....................................................218,37 euros.

Don Teodulfo ................................................191,10 euros.

Doña Felicisima ................................................202,85 euros.

Doña Matilde .....................................................181,10 euros.

Doña Tatiana ........................................................181,10 euros.

Dª Angelina ...........................................................215,21 euros.

Don Belarmino .........................................................235,22 euros.

Don Eleuterio ...............................................................235,57 euros.

Don Hermenegildo ............................................................. 234,13 euros.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3622 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.