Sentencia SOCIAL Nº 2501/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2236/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2236/2018
NIG PV 48.04.4-18/001167
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0001167
SENTENCIA Nº: 2501/2018
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente, D. JOSÉ LUIS ASENJO
PINILLA y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por doña Carmen contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 2 de los de Bilbao, de fecha 13 de septiembre de 2018 , en autos 118/2018, dictada en proceso
sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD (RPC), y entablado por doña Carmen frente al INSTITUTO FORAL
DE ASISTENCIA SOCIAL DE BIZKAIA .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO: La demandante ha prestado servicios para el INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL en régimen de contratación laboral con fecha de ingreso de 24 de enero de 2002, categoría profesional de cocinera y salario bruto diario de 99,82 euros incluida la prorrata de pagas extras.



SEGUNDO: La relación laboral se articuló con base en contratos de interinidad en los siguientes períodos: Modalidad contrato Desdehastadíasinterinidad3-2-20173-2-20171interinidad5-2-20175-2-20171interinidad13-2-201726-2-201714interin 20171interinidad18-4-201719-4-20172interinidad24-4-201725-4-20172interinidad27-4-201724-5-201728interinidad25-5-20 201724 TOTAL104

TERCERO: A la finalización de cada uno de los contratos la actora no ha percibido indemnización alguna.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Carmen frente a INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Doña Carmen formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación, el cuál fue impugnado por el Instituto Foral de Asistencia Social, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 8 de noviembre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 16 de noviembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 4 de diciembre de 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Carmen formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que reclamaba al Instituto Foral de Bienestar Social un principal por importe de 2.272,55 en concepto de indemnizaciones por fin de once contratos de interinidad que, breves periodos, siempre inferiores a un mes, suscribieron ambas partes entre el 3 de febrero y el 18 de junio de 2018.

La Magistrada autora de la sentencia considera el tenor de artículo 4 y el 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/ CE, del Consejo , de 28 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dio en la sentencia Montero Marcos, de 5 de junio de 2018 (asunto C-677/16 ), partiendo de que la demandante reclamaba apoyándose en la previa sentencia De Raimundo del mismo Tribunal (sentencia de 14 de septiembre de 2016, asunto C- 596/14 ), considerando que no cabe indemnización alguna, ni la pedida principalmente, conforme el baremo 20 días por año de antigüedad o prorrata por periodos de un mes en cuanto a periodos inferiores a tal año o la subsidiaria, 12 días por año, entendiendo que el artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) excluye la indemnización por fin de contrato tratándose de contratos de interinidad, como es el caso y sin que aprecie motivos que permitan inaplicar aquel precepto legal.

La parte recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que pretende que se revoque tal sentencia y se estime que procede la condena al importe indicado de 2.275, 55 euros, si se considera indemnizables aquellos finales de contratos temporales conforme el baremo 20 días o subsidiariamente, la condena sería a la cantidad de 522,05 euros, si se considera el baremo 12 días.

Al efecto plantea cuatro motivos de impugnación, de los que los dos primeros se enfocan por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y los otros por la de su apartado c.

Dicho recurso es impugnado por el organismo autónomo demandado, que se opone a los cuatro motivos de impugnación indicados y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida en el escrito de impugnación presentado.



SEGUNDO .- Tal y como ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 13 de junio de 2017 (recurso de queja 969/2017 ), tratándose de una cuestión que conlleva afectación general, - artículo 191, número 3, letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social - procedemos a examinar el presente recurso, a pesar de que la cuantía finalmente debatida en la instancia no alcanza para acceder al recurso de suplicación, - artículo 191, punto 2, letra g) de la misma Ley -, siguiendo así un criterio que esta Sala adoptó de forma generalizada.



TERCERO.- Primer motivo de impugnación.

La reforma fáctica que se pretende en este motivo se refiere al salario indicado en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, donde se fija que el salario bruto diario a considerar es el de 99,82 euros diarios, incluido el prorrateo de pagas de vencimiento periódico superior a un mes, pretendiéndose que sea el de 151,23 euros al mes, basándose en las nóminas salariales que obran a los folios 69 a 82 de autos.

La Juzgadora consideró el informe que, sobre nóminas, se aportó como documento número 2 por la demandada en juicio y lo cierto es que a ello se ha de estar, pues, del examen de las nóminas que cita la recurrente y tal como puntualiza la impugnante, se incluyen tanto conceptos salariales como indemnizatorios, atendido lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y por ejemplo, como por ejemplo, liquidaciones por vacaciones o descansos compensatorios no disfrutados.

Por ello, no pudiendo reputarse de tal documental que sea erróneo el dato que fija la Juzgadora en su recurso, basado en ese otro documento, el motivo ha de ser desestimado, considerando lo dispuesto en el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, punto 3.



CUARTO.- Segundo motivo de impugnación.

En este caso, se pretende la adición de un nuevo hecho probado en el que se haga constar que por sentencia de este Tribunal y Sala de fecha 5 de junio de 2018 se estimó el recurso de la demandante contra la demandada con respecto de similar pretensión y en relación a las contrataciones mediantes entre el 1 de octubre de 2015 y el 28 de noviembre de 2016, citando al efecto la prueba documental obrante a los folios 84 y siguientes de autos (recurso 934/2018) lo que efectivamente es así y se asume.



QUINTO.- Tercer motivo de impugnación.

Se defiende en este motivo la petición principal del recurso de suplicación y al efecto se aducen como infringidos los artículos 49, punto 1, letra c y 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , aquellas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión europea, la del asunto Grupo Norte Facility, SA de 5 de junio de 2018 (asunto C.- 574/16), otra de esta Sala de 18 de octubre de 2016 y de la cláusula cuarta de aquella Directiva.

Consideramos que este pedimento de la demandante ha de ser desestimado, siguiendo también un criterio que tiene su precedente en la sentencia de fecha 2 de octubre de 2018 (recurso 1413/2018 ), en la que resolvimos cuestión similar a la que plantea la trabajadora demandante en este proceso.

Partimos al efecto de que la sentencia De Raimundo ¿ sentencia de fecha 14 de septiembre de 2016 (asunto C-592/14 )- tiene un ámbito fáctico similar al presente proceso, pues trata de un contrato temporal de interinidad, como los tres que suscribió la demandante y además, como en aquel caso, el empleador es una Administración Pública.

Pues bien, en aquella sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) consideró que si que hay una conculcación del principio a la no discriminación entre trabajadores de duración determinada y trabajadores fijos comparables contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre de trabajo de duración determinada, incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1070, habida cuenta de que el artículo 53, número 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores reconoce a los trabajadores cuyo contrato de trabajo se extingue por causas objetivas una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad de salario y esto no acaecía con las personas contratadas con contrato laboral de duración determinada, como la señora De Raimundo que, al finar su contrato, no recibió indemnización alguna, pues la empresa pública que la había empleado aplicó la literalidad del indicado artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores .

Empero, tal criterio se ha visto modificado por esas sentencias Ruth y Grupo Norte Facility del propio TJUE, debiendo considerarse, además, que la primera de estas dos, la Ruth , tiene también por base otro contrato de interinidad suscrito también con la Administración Pública. La Grupo Norte Facility examina un contrato laboral temporal de relevo finalizado por jubilación del relevado y siendo el empresario, un empleador privado.

En esas dos sentencias de 5 de junio de 2018 se considera que, en principio, cabe no indemnizar por ese fin de contrato temporal, pues esa falta de indemnización, aunque supone un trato desigual, se entiende que existe justificación objetiva, suficiente y necesaria. Nos explicamos.

De su lectura, colegimos que en la De Raimundo y en esas dos sentencias se parte de un principio y sobre el mismo, se fija una excepción.

En cuanto al principio: con base en el artículo 4 del indicado Acuerdo Marco y por lo que hace a las condiciones de trabajo, se parte de que existe una prohibición de que los trabajadores con contrato de duración determinada tengan un trato menos favorable que los trabajadores fijos que sean comparables con ellos.

Ahora bien, la excepción está en que esa diferencia de trato, aunque se dé, puede estar justificada en algunos casos. En concreto, cuando haya razones objetivas aptas al efecto y la medida de trato diferente sea necesaria.

Hay un previo lógico a la aplicación de ese principio: cuándo se puede hablar de trato diferente)?. Para ello se ha de fijar un término de comparación sobre el cuál concluir en que existe trato desigual. Es decir, previamente a ese juicio, existe un 'prius': fijar cómo se determina el término de comparación para, en una segunda fase, comparar si existe o no trato desigual. Es decir, que previamente se ha de concretar cuándo se puede hablar de trabajador fijo comparable.

Y con respecto de esta fase previa al juicio de comparación, el TJUE considera que es el Juzgado o Tribunal remitente quien ha de decidir si hay o no trabajador fijo comparable. Y para hacer esa determinación el TJUE indica qué criterio se ha de considerar: se trata de valorar si se da idéntico o similar trabajo de uno y otro. Y a su vez, para hacer esa ponderación se han de tener en cuenta tres factores: la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales en que se desarrolla.

Ahora bien, en el caso de la señora Ruth el TJUE entiende que si se da ese presupuesto de existencia de trabajador fijo comparable, puesto que resulta que la señora Ruth , mientras estuvo contratada ocupaba una plaza que desarrollaba en las mismas condiciones que luego desarrollará la persona que ocupó definitivamente la misma tras su cese y luego de superar el legal proceso de cobertura definitiva. En consecuencia, cabe razonablemente entender que si cabe hacer la comparación entre ambos: una vinculada con contrato de duración determinada y la otra persona, contratada fija.

Por tanto, establecido el término de comparación y como quiera que esa indemnización al finalizar el contrato es una de esas 'condiciones de trabajo' sobre las que opera el principio general de prohibición de trato desigual, se trata de ver si opera la excepción al principio general ya enunciado.

Y en este punto, lo primero que hace ver el Tribunal es que esa razón objetiva que tenga fuerza suficiente como legitimar el diferente trato no puede ser una ley o un convenio colectivo (cita varios precedentes).

Además añade que esa razón legitimadora del trato desigual hade contener elementos precisos y concretos dentro del contexto específico en el que se enmarca, la misma ha de estar basada en criterios objetivos y transparentes suficientes como para verificar que dicha desigualdad proviene de una auténtica necesidad y que, además, con la medida de trato desigual se alcanza el objetivo legítimo perseguido, pues ha de ser necesaria, por indispensable, para llegar a tal objetivo.

Adentrándose ya en el particularismo del caso que se le presenta, el TJUE considera que tales elementos pueden tener su origen bien en el especial tipo de tareas que se asignan al celebrar el contrato de duración determinada o bien tal contratación temporal es un simple medio para alcanzar un objetivo legítimo de política social del Estado miembro.

Y pasa a examinar si cabe considerar que opera la excepción en el concreto contrato de duración determinada sometido a su consideración.

Aprecia que ya en el momento de suscripción del mismo las partes conocen y además aceptan que ese contrato terminará en una fecha concreta o bien cuando se produzca un concreto acontecimiento entonces ya previsto y delimitado (en este caso, la cobertura definitiva de esa plaza vacante por el procedimiento legal).

A diferencia de lo anterior, en los supuestos de la indemnización del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , las causas rescisorias del artículo 52 de tal Ley son causas que no están previstas en el momento de la celebración del contrato del trabajador fijo, sino que acontecen luego. Esa posterior irrupción, imprevista al tiempo de celebrarse el contrato, supone un cambio radical en el desarrollo de la relación laboral, extinguiéndola por una causa no expresamente prevista en un principio.

En este último caso, la indemnización derivada de la rescisión contractual se justifica en que con la misma se compensa la frustración de las expectativas que el trabajador pudiere albergar de que su relación laboral iba a mantenerse estable.

El Tribunal también destaca que tal precepto opera igual sean trabajadores fijos o temporales, pues en ambos casos, de concurrir esa causa sobrevenida y no prevista en un principio, procede la indemnización, ya se trate de trabajador fijo, ya se trate de contratado temporal.

Por ello entiende que concurre causa objetiva que justifica que esa indemnización se de a los trabajadores fijos y se pueda excluir de la misma a los trabajadores con contrato de duración determinada.

Pero el TJUE termina su razonar en este punto con el parágrafo 64, que dice: 'En el caso de autos, la Sra. Ruth no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.' Ello ha hecho que hayamos modificado criterios previos y que restrinjamos la indemnización de veinte días por año que reclama la demandante sólo a finalizaciones de contratos de interinidad cuya duración temporal exceda de tres años, como se explica en esa sentencia de 2 de octubre de 2018 (recurso 1413/2018 ), duración que no alcanza a ninguno de los contratos de interinidad que tratamos, por lo que no cabe reputar que alguno de esos contratos haya tenido una duración 'inusualmente larga' que entendemos que es requisito 'sine qua non' para considerarla.

Este criterio ha sido seguido bien recientemente por este Tribunal y Sala, con respecto de otra trabajadora de la demandada, por ejemplo, en su sentencia de 27 de noviembre de 2018, (recursos 2129/2018 ) y explica el cambio de criterio en relación a lo que resolvimos en previo pleito precedente habido entre las mismas partes procesales y al que se refiere la recurrente en el segundo motivo de impugnación con respecto de otros contratos de interinidad previos a aquellos sobre los que se reclama en este proceso.



SEXTO.- Cuarto motivo de impugnación.

En este motivo se defiende la petición subsidiaria del recurso y se aduce como infringido el artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores , aquella doctrina comunitaria y el artículo 4 de la indicada Directiva.

Tampoco entendemos que proceda estimar este motivo, esencialmente porque entendemos que no cabe considerar medie discriminación prohibida y por causa 'odiosa' ( artículo 14 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978) por ese diferente trato en torno a la indemnización por fin de contrato entre la generalidad de los contratos laborales temporales en relación con los de interinidad que suscribió la demandante.

Seguimos así un criterio que ya ha sido sostenido por otras Salas ( Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia de 6 de noviembre de 2017, recurso 769/2017 ) o esta propia Sala recientemente (sentencias de 30 y 23 de octubre de 2018 , recursos 1923/2018 y 1759/2018 ) sin que, por ello, consideremos que haya de plantearse cuestión alguna ni al Tribunal Constitucional ni al Tribunal de Justicia europeo.

Partiendo de que el artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores expresamente excluye de esta indemnización de doce días por año a los contratos de interinidad, no vemos que sea patente la discriminación invocada, pues, de un lado, no sólo se excluyen de esa los contratos de interinidad, sino que también se excluyen de esa indemnización los contratos formativos y de otro lado, en la propia deliberación parlamentaria previa al redactado actual del precepto, los legisladores valoraron que la legislación que aprobaban partía de que era inexistente la discriminación ilegítima por esa diferenciación y así se valoró expresamente en la fase previa de deliberación parlamentaria. Con independencia de esas dos razones tangenciales, la razón fundamental en la que se apoya nuestra postura es que consideramos que el Tribunal Supremo considera que hay una causa justificativa del trato diferenciado, razón objetiva y lógica que diferencia legítimamente estos contratos y los otros temporales para los que si que se fija la indemnización.

Al menos, entendemos que esto es lo que late en el fondo, cuando afirma que la finalización del contrato de relevo de condición temporal si que conlleva tal indemnización y no así el de interinidad. En concreto, nos referimos a la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 2010 (recurso 135/2009 ), sentencia en la que se considera legítima esa falta de indemnización para el fin del contrato de interinidad y se incide en sus diferencias con el de relevo en la modalidad temporal para justificar la procedencia de la indemnización en este último caso, a diferencia del anterior. Esta diferencia que considera legítima se asienta en las siguientes ideas: 'En el contrato de interinidad se trata de preservar la continuidad de otra relación laboral en suspenso, con suspensión de las que dan lugar a reserva del puesto de trabajo, salvo la posibilidad a la que se refiere la demandada, cuando se trata de convocatoria para la cobertura de vacantes, sin que por ello la atención del servicio se vea perjudicada. Ello es así, porque el puesto ocupado interinamente no es disponible por la empresa en orden a su desaparición, de ahí la necesidad de cubrir la vacante de modo interino, tanto si acude a una oferta externa de empleo como si hace uso de la movilidad funcional, lo que en definitiva produciría el efecto de crear otra vacante en otro puesto a cubrir también de modo interino.' SÉPTIMO. COSTAS.

La recurrente goza del derecho a litigar gratuitamente en esta jurisdicción, conforme el artículo 2, letra d, de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero), por lo que sólo puede ser condenada en costas del recurso si actúa con temeridad o mala fe ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) lo que no es del caso, pues en otro tiempo este Tribunal ha asumido sus postulados, como es de ver y si esta vez no los asume es porque ha de acatar la nueva jurisprudencia recaída.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO: La demandante ha prestado servicios para el INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL en régimen de contratación laboral con fecha de ingreso de 24 de enero de 2002, categoría profesional de cocinera y salario bruto diario de 99,82 euros incluida la prorrata de pagas extras.



SEGUNDO: La relación laboral se articuló con base en contratos de interinidad en los siguientes períodos: Modalidad contrato Desdehastadíasinterinidad3-2-20173-2-20171interinidad5-2-20175-2-20171interinidad13-2-201726-2-201714interin 20171interinidad18-4-201719-4-20172interinidad24-4-201725-4-20172interinidad27-4-201724-5-201728interinidad25-5-20 201724 TOTAL104

TERCERO: A la finalización de cada uno de los contratos la actora no ha percibido indemnización alguna.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Carmen frente a INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Doña Carmen formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación, el cuál fue impugnado por el Instituto Foral de Asistencia Social, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 8 de noviembre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 16 de noviembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 4 de diciembre de 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Doña Carmen formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que reclamaba al Instituto Foral de Bienestar Social un principal por importe de 2.272,55 en concepto de indemnizaciones por fin de once contratos de interinidad que, breves periodos, siempre inferiores a un mes, suscribieron ambas partes entre el 3 de febrero y el 18 de junio de 2018.

La Magistrada autora de la sentencia considera el tenor de artículo 4 y el 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/ CE, del Consejo , de 28 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dio en la sentencia Montero Marcos, de 5 de junio de 2018 (asunto C-677/16 ), partiendo de que la demandante reclamaba apoyándose en la previa sentencia De Raimundo del mismo Tribunal (sentencia de 14 de septiembre de 2016, asunto C- 596/14 ), considerando que no cabe indemnización alguna, ni la pedida principalmente, conforme el baremo 20 días por año de antigüedad o prorrata por periodos de un mes en cuanto a periodos inferiores a tal año o la subsidiaria, 12 días por año, entendiendo que el artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) excluye la indemnización por fin de contrato tratándose de contratos de interinidad, como es el caso y sin que aprecie motivos que permitan inaplicar aquel precepto legal.

La parte recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que pretende que se revoque tal sentencia y se estime que procede la condena al importe indicado de 2.275, 55 euros, si se considera indemnizables aquellos finales de contratos temporales conforme el baremo 20 días o subsidiariamente, la condena sería a la cantidad de 522,05 euros, si se considera el baremo 12 días.

Al efecto plantea cuatro motivos de impugnación, de los que los dos primeros se enfocan por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y los otros por la de su apartado c.

Dicho recurso es impugnado por el organismo autónomo demandado, que se opone a los cuatro motivos de impugnación indicados y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida en el escrito de impugnación presentado.



SEGUNDO .- Tal y como ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 13 de junio de 2017 (recurso de queja 969/2017 ), tratándose de una cuestión que conlleva afectación general, - artículo 191, número 3, letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social - procedemos a examinar el presente recurso, a pesar de que la cuantía finalmente debatida en la instancia no alcanza para acceder al recurso de suplicación, - artículo 191, punto 2, letra g) de la misma Ley -, siguiendo así un criterio que esta Sala adoptó de forma generalizada.



TERCERO.- Primer motivo de impugnación.

La reforma fáctica que se pretende en este motivo se refiere al salario indicado en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, donde se fija que el salario bruto diario a considerar es el de 99,82 euros diarios, incluido el prorrateo de pagas de vencimiento periódico superior a un mes, pretendiéndose que sea el de 151,23 euros al mes, basándose en las nóminas salariales que obran a los folios 69 a 82 de autos.

La Juzgadora consideró el informe que, sobre nóminas, se aportó como documento número 2 por la demandada en juicio y lo cierto es que a ello se ha de estar, pues, del examen de las nóminas que cita la recurrente y tal como puntualiza la impugnante, se incluyen tanto conceptos salariales como indemnizatorios, atendido lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y por ejemplo, como por ejemplo, liquidaciones por vacaciones o descansos compensatorios no disfrutados.

Por ello, no pudiendo reputarse de tal documental que sea erróneo el dato que fija la Juzgadora en su recurso, basado en ese otro documento, el motivo ha de ser desestimado, considerando lo dispuesto en el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, punto 3.



CUARTO.- Segundo motivo de impugnación.

En este caso, se pretende la adición de un nuevo hecho probado en el que se haga constar que por sentencia de este Tribunal y Sala de fecha 5 de junio de 2018 se estimó el recurso de la demandante contra la demandada con respecto de similar pretensión y en relación a las contrataciones mediantes entre el 1 de octubre de 2015 y el 28 de noviembre de 2016, citando al efecto la prueba documental obrante a los folios 84 y siguientes de autos (recurso 934/2018) lo que efectivamente es así y se asume.



QUINTO.- Tercer motivo de impugnación.

Se defiende en este motivo la petición principal del recurso de suplicación y al efecto se aducen como infringidos los artículos 49, punto 1, letra c y 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , aquellas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión europea, la del asunto Grupo Norte Facility, SA de 5 de junio de 2018 (asunto C.- 574/16), otra de esta Sala de 18 de octubre de 2016 y de la cláusula cuarta de aquella Directiva.

Consideramos que este pedimento de la demandante ha de ser desestimado, siguiendo también un criterio que tiene su precedente en la sentencia de fecha 2 de octubre de 2018 (recurso 1413/2018 ), en la que resolvimos cuestión similar a la que plantea la trabajadora demandante en este proceso.

Partimos al efecto de que la sentencia De Raimundo ¿ sentencia de fecha 14 de septiembre de 2016 (asunto C-592/14 )- tiene un ámbito fáctico similar al presente proceso, pues trata de un contrato temporal de interinidad, como los tres que suscribió la demandante y además, como en aquel caso, el empleador es una Administración Pública.

Pues bien, en aquella sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) consideró que si que hay una conculcación del principio a la no discriminación entre trabajadores de duración determinada y trabajadores fijos comparables contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre de trabajo de duración determinada, incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1070, habida cuenta de que el artículo 53, número 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores reconoce a los trabajadores cuyo contrato de trabajo se extingue por causas objetivas una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad de salario y esto no acaecía con las personas contratadas con contrato laboral de duración determinada, como la señora De Raimundo que, al finar su contrato, no recibió indemnización alguna, pues la empresa pública que la había empleado aplicó la literalidad del indicado artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores .

Empero, tal criterio se ha visto modificado por esas sentencias Ruth y Grupo Norte Facility del propio TJUE, debiendo considerarse, además, que la primera de estas dos, la Ruth , tiene también por base otro contrato de interinidad suscrito también con la Administración Pública. La Grupo Norte Facility examina un contrato laboral temporal de relevo finalizado por jubilación del relevado y siendo el empresario, un empleador privado.

En esas dos sentencias de 5 de junio de 2018 se considera que, en principio, cabe no indemnizar por ese fin de contrato temporal, pues esa falta de indemnización, aunque supone un trato desigual, se entiende que existe justificación objetiva, suficiente y necesaria. Nos explicamos.

De su lectura, colegimos que en la De Raimundo y en esas dos sentencias se parte de un principio y sobre el mismo, se fija una excepción.

En cuanto al principio: con base en el artículo 4 del indicado Acuerdo Marco y por lo que hace a las condiciones de trabajo, se parte de que existe una prohibición de que los trabajadores con contrato de duración determinada tengan un trato menos favorable que los trabajadores fijos que sean comparables con ellos.

Ahora bien, la excepción está en que esa diferencia de trato, aunque se dé, puede estar justificada en algunos casos. En concreto, cuando haya razones objetivas aptas al efecto y la medida de trato diferente sea necesaria.

Hay un previo lógico a la aplicación de ese principio: cuándo se puede hablar de trato diferente)?. Para ello se ha de fijar un término de comparación sobre el cuál concluir en que existe trato desigual. Es decir, previamente a ese juicio, existe un 'prius': fijar cómo se determina el término de comparación para, en una segunda fase, comparar si existe o no trato desigual. Es decir, que previamente se ha de concretar cuándo se puede hablar de trabajador fijo comparable.

Y con respecto de esta fase previa al juicio de comparación, el TJUE considera que es el Juzgado o Tribunal remitente quien ha de decidir si hay o no trabajador fijo comparable. Y para hacer esa determinación el TJUE indica qué criterio se ha de considerar: se trata de valorar si se da idéntico o similar trabajo de uno y otro. Y a su vez, para hacer esa ponderación se han de tener en cuenta tres factores: la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales en que se desarrolla.

Ahora bien, en el caso de la señora Ruth el TJUE entiende que si se da ese presupuesto de existencia de trabajador fijo comparable, puesto que resulta que la señora Ruth , mientras estuvo contratada ocupaba una plaza que desarrollaba en las mismas condiciones que luego desarrollará la persona que ocupó definitivamente la misma tras su cese y luego de superar el legal proceso de cobertura definitiva. En consecuencia, cabe razonablemente entender que si cabe hacer la comparación entre ambos: una vinculada con contrato de duración determinada y la otra persona, contratada fija.

Por tanto, establecido el término de comparación y como quiera que esa indemnización al finalizar el contrato es una de esas 'condiciones de trabajo' sobre las que opera el principio general de prohibición de trato desigual, se trata de ver si opera la excepción al principio general ya enunciado.

Y en este punto, lo primero que hace ver el Tribunal es que esa razón objetiva que tenga fuerza suficiente como legitimar el diferente trato no puede ser una ley o un convenio colectivo (cita varios precedentes).

Además añade que esa razón legitimadora del trato desigual hade contener elementos precisos y concretos dentro del contexto específico en el que se enmarca, la misma ha de estar basada en criterios objetivos y transparentes suficientes como para verificar que dicha desigualdad proviene de una auténtica necesidad y que, además, con la medida de trato desigual se alcanza el objetivo legítimo perseguido, pues ha de ser necesaria, por indispensable, para llegar a tal objetivo.

Adentrándose ya en el particularismo del caso que se le presenta, el TJUE considera que tales elementos pueden tener su origen bien en el especial tipo de tareas que se asignan al celebrar el contrato de duración determinada o bien tal contratación temporal es un simple medio para alcanzar un objetivo legítimo de política social del Estado miembro.

Y pasa a examinar si cabe considerar que opera la excepción en el concreto contrato de duración determinada sometido a su consideración.

Aprecia que ya en el momento de suscripción del mismo las partes conocen y además aceptan que ese contrato terminará en una fecha concreta o bien cuando se produzca un concreto acontecimiento entonces ya previsto y delimitado (en este caso, la cobertura definitiva de esa plaza vacante por el procedimiento legal).

A diferencia de lo anterior, en los supuestos de la indemnización del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , las causas rescisorias del artículo 52 de tal Ley son causas que no están previstas en el momento de la celebración del contrato del trabajador fijo, sino que acontecen luego. Esa posterior irrupción, imprevista al tiempo de celebrarse el contrato, supone un cambio radical en el desarrollo de la relación laboral, extinguiéndola por una causa no expresamente prevista en un principio.

En este último caso, la indemnización derivada de la rescisión contractual se justifica en que con la misma se compensa la frustración de las expectativas que el trabajador pudiere albergar de que su relación laboral iba a mantenerse estable.

El Tribunal también destaca que tal precepto opera igual sean trabajadores fijos o temporales, pues en ambos casos, de concurrir esa causa sobrevenida y no prevista en un principio, procede la indemnización, ya se trate de trabajador fijo, ya se trate de contratado temporal.

Por ello entiende que concurre causa objetiva que justifica que esa indemnización se de a los trabajadores fijos y se pueda excluir de la misma a los trabajadores con contrato de duración determinada.

Pero el TJUE termina su razonar en este punto con el parágrafo 64, que dice: 'En el caso de autos, la Sra. Ruth no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.' Ello ha hecho que hayamos modificado criterios previos y que restrinjamos la indemnización de veinte días por año que reclama la demandante sólo a finalizaciones de contratos de interinidad cuya duración temporal exceda de tres años, como se explica en esa sentencia de 2 de octubre de 2018 (recurso 1413/2018 ), duración que no alcanza a ninguno de los contratos de interinidad que tratamos, por lo que no cabe reputar que alguno de esos contratos haya tenido una duración 'inusualmente larga' que entendemos que es requisito 'sine qua non' para considerarla.

Este criterio ha sido seguido bien recientemente por este Tribunal y Sala, con respecto de otra trabajadora de la demandada, por ejemplo, en su sentencia de 27 de noviembre de 2018, (recursos 2129/2018 ) y explica el cambio de criterio en relación a lo que resolvimos en previo pleito precedente habido entre las mismas partes procesales y al que se refiere la recurrente en el segundo motivo de impugnación con respecto de otros contratos de interinidad previos a aquellos sobre los que se reclama en este proceso.



SEXTO.- Cuarto motivo de impugnación.

En este motivo se defiende la petición subsidiaria del recurso y se aduce como infringido el artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores , aquella doctrina comunitaria y el artículo 4 de la indicada Directiva.

Tampoco entendemos que proceda estimar este motivo, esencialmente porque entendemos que no cabe considerar medie discriminación prohibida y por causa 'odiosa' ( artículo 14 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978) por ese diferente trato en torno a la indemnización por fin de contrato entre la generalidad de los contratos laborales temporales en relación con los de interinidad que suscribió la demandante.

Seguimos así un criterio que ya ha sido sostenido por otras Salas ( Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia de 6 de noviembre de 2017, recurso 769/2017 ) o esta propia Sala recientemente (sentencias de 30 y 23 de octubre de 2018 , recursos 1923/2018 y 1759/2018 ) sin que, por ello, consideremos que haya de plantearse cuestión alguna ni al Tribunal Constitucional ni al Tribunal de Justicia europeo.

Partiendo de que el artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores expresamente excluye de esta indemnización de doce días por año a los contratos de interinidad, no vemos que sea patente la discriminación invocada, pues, de un lado, no sólo se excluyen de esa los contratos de interinidad, sino que también se excluyen de esa indemnización los contratos formativos y de otro lado, en la propia deliberación parlamentaria previa al redactado actual del precepto, los legisladores valoraron que la legislación que aprobaban partía de que era inexistente la discriminación ilegítima por esa diferenciación y así se valoró expresamente en la fase previa de deliberación parlamentaria. Con independencia de esas dos razones tangenciales, la razón fundamental en la que se apoya nuestra postura es que consideramos que el Tribunal Supremo considera que hay una causa justificativa del trato diferenciado, razón objetiva y lógica que diferencia legítimamente estos contratos y los otros temporales para los que si que se fija la indemnización.

Al menos, entendemos que esto es lo que late en el fondo, cuando afirma que la finalización del contrato de relevo de condición temporal si que conlleva tal indemnización y no así el de interinidad. En concreto, nos referimos a la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 2010 (recurso 135/2009 ), sentencia en la que se considera legítima esa falta de indemnización para el fin del contrato de interinidad y se incide en sus diferencias con el de relevo en la modalidad temporal para justificar la procedencia de la indemnización en este último caso, a diferencia del anterior. Esta diferencia que considera legítima se asienta en las siguientes ideas: 'En el contrato de interinidad se trata de preservar la continuidad de otra relación laboral en suspenso, con suspensión de las que dan lugar a reserva del puesto de trabajo, salvo la posibilidad a la que se refiere la demandada, cuando se trata de convocatoria para la cobertura de vacantes, sin que por ello la atención del servicio se vea perjudicada. Ello es así, porque el puesto ocupado interinamente no es disponible por la empresa en orden a su desaparición, de ahí la necesidad de cubrir la vacante de modo interino, tanto si acude a una oferta externa de empleo como si hace uso de la movilidad funcional, lo que en definitiva produciría el efecto de crear otra vacante en otro puesto a cubrir también de modo interino.' SÉPTIMO. COSTAS.

La recurrente goza del derecho a litigar gratuitamente en esta jurisdicción, conforme el artículo 2, letra d, de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero), por lo que sólo puede ser condenada en costas del recurso si actúa con temeridad o mala fe ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) lo que no es del caso, pues en otro tiempo este Tribunal ha asumido sus postulados, como es de ver y si esta vez no los asume es porque ha de acatar la nueva jurisprudencia recaída.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de doña Carmen contra la sentencia de fecha trece de septiembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao en los autos 118/2018, en los que también es parte el Instituto Foral de Asistencia Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2236-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2236-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.