Sentencia SOCIAL Nº 2502/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2271/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2271/2018
NIG PV 48.04.4-18/002143
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0002143
SENTENCIA Nº: 2502/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS
MENDIRI y Dª. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Justa contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
6 de los de Bilbao, de fecha 20 de julio de 2018 , dictada en los autos 232/2018, en proceso sobre modificación
sustancial de condiciones de trabajo (RPC), y entablado por doña Justa frente al AYUNTAMIENTO DE
BARAKALDO y el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE BARAKALDO .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero : Dña. Justa ha prestado servicios para INSTITUTO DE DEPORTES DE BARAKALDO (IMD) desde el 1-4-1998. Su categoría es la de especialista.

Su salario asciende a 2379,31 euros.

Segundo: A fecha de 18-6-2014, el delegado sindical en el IMD, Sr. Blas ., eleva comunicación a la empresa por la cual solicita '¿el desglose de la nómina de los trabajadores del IMD de Barakaldo, Organismo Autónomo, tal y como indica el art. 87 del Udalhitz.' Como fundamento a esta pretensión indicaba que 'el Convenio colectivo que le es aplicable a los trabajadores de este organismo autónomo es el Udalhitz y por tanto las retribuciones se deben de establecer de acuerdo a éste' .

A lo que añadía que 'El artículo 67 del Udalhitz y los artículos 77 , 78 y 79 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública vasca establece que los conceptos retributivos que puede percibir el personal de la Institución son las retribuciones básicas, el sueldo, la antigüedad y las retribuciones complementarias, así el complemento de destino, el complemento específico, las pagas extraordinarias, el complemento de productividad y las gratificaciones de servicios extraordinarias.' Tercero: Tras intervenir la Inspección de Trabajo en relación con la indicada pretensión (8-6-2015), se insta por la citada a una reunión entre empresa y representantes sociales, que tuvo lugar el 25-9-2015. En el curso de la misma '¿se presenta la tabla comparativa de las retribuciones actuales en el IMD y la simulación adaptada a los conceptos que establece el UDALHITZ, todo ello actualizado al año 2015, quedando la parte social en analizar dicha tabla, detectando ya un primer aspecto referido a la clasificación del grupo de los jefes de equipo, que figura como C2 y debe figurar como C1. [¿]' Cuarto: A lo largo de 2016 y 2017 se producen reuniones entre las partes concernidas, destinadas a poner en común la metodología de trabajo exigida por el proceso de equiparación entre las diversas estructuras salariales.

Quinto: A fecha de 28-11-2017 se emite Resolución por la cual el IMD tiene '¿por elaborado el trabajo de desglose de nóminas del personal laboral del IMD, con las consideraciones sobre su alcance establecidas en la parte expositiva de la presente resolución'.

Se acuerda '¿aplicar el trabajo realizado a las nóminas que se elaboren a partir del mes de enero de 2018 [¿]'.

El resto de la resolución se da por reproducido a este ordinal.

Sexto: El consejo de Dirección del IMD se da por enterado de la anterior resolución el 13-12-2017.

Séptimo: Hasta el 31-12-2017 la estructura del salario de la actora era la que sigue: - -Salario base: 1762,22 euros.

- -Seguro vida: 13,32 euros.

- -Aportación PPensiones: 65,91 euros.

- -Antigüedad por trienio: 31,45 euros.

Desde enero de 2018, la estructura es la que sigue: - -Salario base: 559,50 euros.

- -Complemento específico: 899,03 euros.

- -Complemento de destino: 303,69 euros.

- -Descuento RD Ley 8/2010: -19,75 euros.

- -Seguro vida: 13,32 euros.

- -Seguro vida devolución: - 13,32 euros.

- -Ropa de trabajo: 13,02 euros.

- -Ropa de trabajo devolución: -13,02 euros.

- -Plan de Pensiones: 65,91 euros.

- -Antigüedad: 188,70 euros.

- -Prorrata paga extra: 336,14 euros.

Octavo: La decisión habría afectado a las 27 personas que trabajan para el IMD.

Noveno: La demanda, entablada frente al AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, se interpuso el 27-2-2018, suspendiéndose la vista tras decidirse su ampliación frente al INSTITUTO DE DEPORTES DE BARAKALDO.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, así como desestimando la demanda interpuesta por Dña. Justa frente al INSTITUTO DE DEPORTES DE BARAKALDO, autos 232/2018, absuelvo a las co-demandadas de cuanto se pedía.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución la demandante interpuso recurso de suplicación en tiempo y forma,r recurso que fue impugnado por el Ayuntamiento de Barakaldo y el Instituto Municipal de Deportes de Barakaldo.



CUARTO. - En fecha 14 de noviembre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 23 de noviembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 18 de diciembre de 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Justa formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestimó la demanda en la que impugnaba el cambio de los conceptos retributivos que había experimentado la nómina que le remite su empleadora desde el mes de enero de 2018, una vez que previamente resuelve la inexistencia de caducidad en la acción de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo y que existe falta de legitimación pasiva del ayuntamiento de Barakaldo, codemandado, pues el empresario único de tal demandante es el Instituto Municipal de Deportes de Barakaldo, organismo autónomo dependiente del otro demandado.

En cuanto al fondo, el Magistrado autor de la sentencia considera que los casos que regula el artículo 41 de Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), cuya infracción aducía la demandante en la demanda, no incluyen el supuesto particular de autos, en el que el cambio de los conceptos retributivos en el desglose contenido en la nómina desde el inicio del año 2018 obedeció a una petición del delegado de personal en la empresa, que instó la adecuación de tal nómina a los conceptos salariales derivados de aplicar a la relación laboral el Estatuto Básico del Empleado y el Udalhitz (Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de las Instituciones Locales Vascas), habiendo intervenido tal representante de los trabajadores en el proceso de adecuación de la estructura salarial a aquellos textos.

La parte recurrente pretende que se revoque tal decisión y que se estime que estamos ante una modificación sustancial de condiciones que ha de ser calificada como nula, lo que llevaría a la reposición de la situación previa a ese cambio en la estructura salarial.

Al efecto, plantea dos motivos en su escrito de impugnación. El primero se enfoca por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y dice que pretende revisar hechos probados de la sentencia para en realidad discutir lo que es la argumentación en derecho que se sostiene en la misma y en el segundo indica dos procesos similares de dos compañeros de la demandante frente a las demandadas, procesos en los que obtuvieron sentencia a su favor ( sentencias 215/2018, de 25 de junio, del Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao y sentencia 269/2018, de 11 de julio, del Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao, esta última firme), a diferencia del caso de autos.

Ambas demandadas presentan escrito de impugnación. La corporación municipal hace ver de nuevo su falta de legitimación pasiva, tal y como asumió el Juzgado y el organismo autónomo la irregularidad que supone la vía utilizada en el primer motivo para luego alegar en derecho contra la fundamentación de la sentencia recurrida y así mismo señala las razones por las que está de acuerdo con la argumentación jurídica contenida en la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Es evidente que el primer motivo no tiene por objeto la reforma fáctica, sino la discusión en derecho de lo argumentado por el Juzgador y así se cita el indicado artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , jurisprudencia, algún precedente de este Tribunal, la doctrina de los actos propios y similares.

Y es tan claro ello que el propio impugnante argumenta también en derecho al responder a este motivo.

Por ello, pese al indebido cauce procesal actuado, entendemos que procede entrar a examinar si es ajustado a derecho lo expuesto en los dos motivos de impugnación, ya que ese defecto en el primer motivo de impugnación entendemos que no puede llevar a consecuencia tan gravosa como la directa desestimación del motivo, toda vez que existe un segundo motivo que invoca precedentes judiciales firmes y sobre todo, la propia impugnante expone sus razones en derecho para oponerse a lo allí expuesto precisamente en ese primer motivo, debiendo recordarse que nuestro derecho reconoce la existencia de un derecho subjetivo al recurso, derecho que, si bien que no cabe calificarlo como la condición privilegiada de fundamental, es un derecho subjetivo que se ha de ejercer en los términos previstos en la Ley y que es un derecho relacionado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24, punto 2 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, imponiéndose, por ello, y como derivada del principio 'pro atione', entrar al fondo de lo debatido en tal recurso antes que inadmitirlo por razones formales, siempre y cuando ello puede hacerse sin merma de los derechos de las partes (en tal sentido, sentencia del Tribunal Constitucional 186/2015, de 21 de septiembre y las allí citadas).



TERCERO.- Diversa jurisprudencia, de la que son muestras las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2015 , 21 de enero de 2014 o 23 de diciembre de 2013 ( recursos 80/2014 , 81/2013 y 66/2012 ) sostiene que, efectivamente, el empresario no tiene porqué acudir a la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores cuando, con la decisión empresarial modificatoria de la relación laboral, lo que hace simplemente es aplicar a la relación laboral previa, una norma legal imperativa que incide en el contrato de trabajo y ello siempre y cuando ello se haga de forma directa e inmediata a la entrada en vigor de tal norma y tratando siempre de empresa pública.

Ahora bien, tal jurisprudencia se ha desarrollado siempre sobre casos, todos ellos, de supuestos en los que una norma con rango de ley imperativa incidía en esa relación laboral y la Administración empleadora y con la medida no hacía más que adaptar la relación a los postulados impuestos por esa Ley imperativa, haciendo siempre tal adaptación de forma subsecuente, por inmediata, a la entrada en vigor de la norma de 'ius cogens' que también índice.

En relación con ello, se cita en la resolución impugnada la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, sede de Sevilla, de fecha 5 de octubre de 2017 (recurso 2789/2017 ) que se refiere a un caso relativo al personal de un concreto Consorcio al Servicio Andaluz de Empleo y el cambio normativo imponía la modificación de la relación laboral, para adaptar la misma a esa norma de derecho necesario.

Mismo caso que aquél tratado por la jurisprudencia.

Nuestro caso entendemos que es distinto y nos parece mucho más parecido al que ya resolvió esta propia Sala en su sentencia precedente de 20 de enero de 2015 (recurso 2588/2014 ), sentencia que también se cita en la sentencia recurrida.

En ella también se trataba de otro cambio significativo en la estructura salarial del personal afectado por concreto convenio colectivo, cambio producido con la intención de adaptar la estructura salarial a tal convenio colectivo y cuya concreta forma de adaptación se había decidido unilateralmente por la empresa.

Y es que, con en aquel supuesto, en el particularismo del caso de autos no se trata de adaptar el contrato de trabajo a una norma legal imperativa que incide en ella de manera inmediata a su entrada en vigor, sino que se trata de aplicar aquel acuerdo Udalhitz a la estructura salarial. Tal acuerdo colectivo estaba vigente desde hace años antes y por tanto, no cabe decir que se realizase de forma inmediata a su publicación, ni cabe considerar que se tratase de una norma legal de derecho imperativo, sino de un acuerdo colectivo, siempre sujeto a la Ley.

Cierto es que esa adaptación al Udalhitz fue pedida por el delegado de personal, pero fue pedida hace años y sobre todo, la decisión de modificar la estructura salarial, de la forma en que se hizo, no cabe afirmar que fuese el resultado de un acuerdo entre empresa pública y representación de sus trabajadores, pues fue resultado de una decisión unilalteral empresarial, que fijó la nueva estructura salarial de la nómina partiendo de lo que considera el empleador que ha de tener la misma conforme aquel Udalhitz, decisión, además, en la que no consta la final conformidad de tal delegado de personal.

En efecto, no cabe considerar que hay acuerdo entre el empleador y el delegado de personal. Es cierto que el proceso adaptativo se inició a instancia de este último ¿ en el año 2014- que hubo intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ¿ año 2015- pero ese proceso se ha llevado de forma unilateral por el empleador, que lo ha comunicado al delegado de personal y a los trabajadores, pero no consta que aquél haya prestado su consentimiento y por tanto, tampoco cabe considerar que estemos en presencia de una modificación colectiva pactada entre empresa y representantes de los trabajadores, lo que sí entendemos que hubiese supuesto óbice para considerar aplicable el art 41 del Estatuto de los Trabajadores . Pero no es el caso, según se ha dicho.

Además, la demandante ya expone en la demanda que tampoco está de acuerdo con la forma en que se ha desmembrado su salario base en tres conceptos salariales y por otra parte, la nueva nómina incluye otras diversas partidas salariales que antes no estaban incluidas en la misma.

En definitiva, si que hubo previa petición del delegado de personal para producir un cambio adaptativo existente entonces, para pasar a la estructura salarial del Udalhitz, también consta que se le ha oído en el trámite, pero no consta acuerdo empresa y tal representante legal de los trabajadores, pues sólo la notificación de lo decidido a tal delegado al terminar el proceso seguido internamente por el empleador.

Como no consta tal acuerdo y el cambio supone un importante cambio en la estructura salarial de la demandante - materia incluida en el ámbito operativo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores - y como quiera que tampoco se han seguido las formas previstas en tal precepto de forma imperativa, procede estimar la nulidad de tal modificación, tal y como ya ha sido decidido por otros Juzgados de lo Social de Bilbao en asuntos similares.



CUARTO.- Dado que se estima el recurso, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del mismo, pues no cabe imponerlas a la parte que obtuvo sentencia a su favor ante el Juzgado, tal y como sostuvo el Tribunal Supremo al interpretar el ya derogado artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral -entre otras, sentencias de la Sala Cuarta de 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996 )-, debiendo considerarse que el vigente y aplicable artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social es trasunto de aquél.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero : Dña. Justa ha prestado servicios para INSTITUTO DE DEPORTES DE BARAKALDO (IMD) desde el 1-4-1998. Su categoría es la de especialista.

Su salario asciende a 2379,31 euros.

Segundo: A fecha de 18-6-2014, el delegado sindical en el IMD, Sr. Blas ., eleva comunicación a la empresa por la cual solicita '¿el desglose de la nómina de los trabajadores del IMD de Barakaldo, Organismo Autónomo, tal y como indica el art. 87 del Udalhitz.' Como fundamento a esta pretensión indicaba que 'el Convenio colectivo que le es aplicable a los trabajadores de este organismo autónomo es el Udalhitz y por tanto las retribuciones se deben de establecer de acuerdo a éste' .

A lo que añadía que 'El artículo 67 del Udalhitz y los artículos 77 , 78 y 79 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública vasca establece que los conceptos retributivos que puede percibir el personal de la Institución son las retribuciones básicas, el sueldo, la antigüedad y las retribuciones complementarias, así el complemento de destino, el complemento específico, las pagas extraordinarias, el complemento de productividad y las gratificaciones de servicios extraordinarias.' Tercero: Tras intervenir la Inspección de Trabajo en relación con la indicada pretensión (8-6-2015), se insta por la citada a una reunión entre empresa y representantes sociales, que tuvo lugar el 25-9-2015. En el curso de la misma '¿se presenta la tabla comparativa de las retribuciones actuales en el IMD y la simulación adaptada a los conceptos que establece el UDALHITZ, todo ello actualizado al año 2015, quedando la parte social en analizar dicha tabla, detectando ya un primer aspecto referido a la clasificación del grupo de los jefes de equipo, que figura como C2 y debe figurar como C1. [¿]' Cuarto: A lo largo de 2016 y 2017 se producen reuniones entre las partes concernidas, destinadas a poner en común la metodología de trabajo exigida por el proceso de equiparación entre las diversas estructuras salariales.

Quinto: A fecha de 28-11-2017 se emite Resolución por la cual el IMD tiene '¿por elaborado el trabajo de desglose de nóminas del personal laboral del IMD, con las consideraciones sobre su alcance establecidas en la parte expositiva de la presente resolución'.

Se acuerda '¿aplicar el trabajo realizado a las nóminas que se elaboren a partir del mes de enero de 2018 [¿]'.

El resto de la resolución se da por reproducido a este ordinal.

Sexto: El consejo de Dirección del IMD se da por enterado de la anterior resolución el 13-12-2017.

Séptimo: Hasta el 31-12-2017 la estructura del salario de la actora era la que sigue: - -Salario base: 1762,22 euros.

- -Seguro vida: 13,32 euros.

- -Aportación PPensiones: 65,91 euros.

- -Antigüedad por trienio: 31,45 euros.

Desde enero de 2018, la estructura es la que sigue: - -Salario base: 559,50 euros.

- -Complemento específico: 899,03 euros.

- -Complemento de destino: 303,69 euros.

- -Descuento RD Ley 8/2010: -19,75 euros.

- -Seguro vida: 13,32 euros.

- -Seguro vida devolución: - 13,32 euros.

- -Ropa de trabajo: 13,02 euros.

- -Ropa de trabajo devolución: -13,02 euros.

- -Plan de Pensiones: 65,91 euros.

- -Antigüedad: 188,70 euros.

- -Prorrata paga extra: 336,14 euros.

Octavo: La decisión habría afectado a las 27 personas que trabajan para el IMD.

Noveno: La demanda, entablada frente al AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, se interpuso el 27-2-2018, suspendiéndose la vista tras decidirse su ampliación frente al INSTITUTO DE DEPORTES DE BARAKALDO.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, así como desestimando la demanda interpuesta por Dña. Justa frente al INSTITUTO DE DEPORTES DE BARAKALDO, autos 232/2018, absuelvo a las co-demandadas de cuanto se pedía.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución la demandante interpuso recurso de suplicación en tiempo y forma,r recurso que fue impugnado por el Ayuntamiento de Barakaldo y el Instituto Municipal de Deportes de Barakaldo.



CUARTO. - En fecha 14 de noviembre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 23 de noviembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 18 de diciembre de 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Doña Justa formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestimó la demanda en la que impugnaba el cambio de los conceptos retributivos que había experimentado la nómina que le remite su empleadora desde el mes de enero de 2018, una vez que previamente resuelve la inexistencia de caducidad en la acción de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo y que existe falta de legitimación pasiva del ayuntamiento de Barakaldo, codemandado, pues el empresario único de tal demandante es el Instituto Municipal de Deportes de Barakaldo, organismo autónomo dependiente del otro demandado.

En cuanto al fondo, el Magistrado autor de la sentencia considera que los casos que regula el artículo 41 de Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), cuya infracción aducía la demandante en la demanda, no incluyen el supuesto particular de autos, en el que el cambio de los conceptos retributivos en el desglose contenido en la nómina desde el inicio del año 2018 obedeció a una petición del delegado de personal en la empresa, que instó la adecuación de tal nómina a los conceptos salariales derivados de aplicar a la relación laboral el Estatuto Básico del Empleado y el Udalhitz (Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de las Instituciones Locales Vascas), habiendo intervenido tal representante de los trabajadores en el proceso de adecuación de la estructura salarial a aquellos textos.

La parte recurrente pretende que se revoque tal decisión y que se estime que estamos ante una modificación sustancial de condiciones que ha de ser calificada como nula, lo que llevaría a la reposición de la situación previa a ese cambio en la estructura salarial.

Al efecto, plantea dos motivos en su escrito de impugnación. El primero se enfoca por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y dice que pretende revisar hechos probados de la sentencia para en realidad discutir lo que es la argumentación en derecho que se sostiene en la misma y en el segundo indica dos procesos similares de dos compañeros de la demandante frente a las demandadas, procesos en los que obtuvieron sentencia a su favor ( sentencias 215/2018, de 25 de junio, del Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao y sentencia 269/2018, de 11 de julio, del Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao, esta última firme), a diferencia del caso de autos.

Ambas demandadas presentan escrito de impugnación. La corporación municipal hace ver de nuevo su falta de legitimación pasiva, tal y como asumió el Juzgado y el organismo autónomo la irregularidad que supone la vía utilizada en el primer motivo para luego alegar en derecho contra la fundamentación de la sentencia recurrida y así mismo señala las razones por las que está de acuerdo con la argumentación jurídica contenida en la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Es evidente que el primer motivo no tiene por objeto la reforma fáctica, sino la discusión en derecho de lo argumentado por el Juzgador y así se cita el indicado artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , jurisprudencia, algún precedente de este Tribunal, la doctrina de los actos propios y similares.

Y es tan claro ello que el propio impugnante argumenta también en derecho al responder a este motivo.

Por ello, pese al indebido cauce procesal actuado, entendemos que procede entrar a examinar si es ajustado a derecho lo expuesto en los dos motivos de impugnación, ya que ese defecto en el primer motivo de impugnación entendemos que no puede llevar a consecuencia tan gravosa como la directa desestimación del motivo, toda vez que existe un segundo motivo que invoca precedentes judiciales firmes y sobre todo, la propia impugnante expone sus razones en derecho para oponerse a lo allí expuesto precisamente en ese primer motivo, debiendo recordarse que nuestro derecho reconoce la existencia de un derecho subjetivo al recurso, derecho que, si bien que no cabe calificarlo como la condición privilegiada de fundamental, es un derecho subjetivo que se ha de ejercer en los términos previstos en la Ley y que es un derecho relacionado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24, punto 2 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, imponiéndose, por ello, y como derivada del principio 'pro atione', entrar al fondo de lo debatido en tal recurso antes que inadmitirlo por razones formales, siempre y cuando ello puede hacerse sin merma de los derechos de las partes (en tal sentido, sentencia del Tribunal Constitucional 186/2015, de 21 de septiembre y las allí citadas).



TERCERO.- Diversa jurisprudencia, de la que son muestras las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2015 , 21 de enero de 2014 o 23 de diciembre de 2013 ( recursos 80/2014 , 81/2013 y 66/2012 ) sostiene que, efectivamente, el empresario no tiene porqué acudir a la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores cuando, con la decisión empresarial modificatoria de la relación laboral, lo que hace simplemente es aplicar a la relación laboral previa, una norma legal imperativa que incide en el contrato de trabajo y ello siempre y cuando ello se haga de forma directa e inmediata a la entrada en vigor de tal norma y tratando siempre de empresa pública.

Ahora bien, tal jurisprudencia se ha desarrollado siempre sobre casos, todos ellos, de supuestos en los que una norma con rango de ley imperativa incidía en esa relación laboral y la Administración empleadora y con la medida no hacía más que adaptar la relación a los postulados impuestos por esa Ley imperativa, haciendo siempre tal adaptación de forma subsecuente, por inmediata, a la entrada en vigor de la norma de 'ius cogens' que también índice.

En relación con ello, se cita en la resolución impugnada la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, sede de Sevilla, de fecha 5 de octubre de 2017 (recurso 2789/2017 ) que se refiere a un caso relativo al personal de un concreto Consorcio al Servicio Andaluz de Empleo y el cambio normativo imponía la modificación de la relación laboral, para adaptar la misma a esa norma de derecho necesario.

Mismo caso que aquél tratado por la jurisprudencia.

Nuestro caso entendemos que es distinto y nos parece mucho más parecido al que ya resolvió esta propia Sala en su sentencia precedente de 20 de enero de 2015 (recurso 2588/2014 ), sentencia que también se cita en la sentencia recurrida.

En ella también se trataba de otro cambio significativo en la estructura salarial del personal afectado por concreto convenio colectivo, cambio producido con la intención de adaptar la estructura salarial a tal convenio colectivo y cuya concreta forma de adaptación se había decidido unilateralmente por la empresa.

Y es que, con en aquel supuesto, en el particularismo del caso de autos no se trata de adaptar el contrato de trabajo a una norma legal imperativa que incide en ella de manera inmediata a su entrada en vigor, sino que se trata de aplicar aquel acuerdo Udalhitz a la estructura salarial. Tal acuerdo colectivo estaba vigente desde hace años antes y por tanto, no cabe decir que se realizase de forma inmediata a su publicación, ni cabe considerar que se tratase de una norma legal de derecho imperativo, sino de un acuerdo colectivo, siempre sujeto a la Ley.

Cierto es que esa adaptación al Udalhitz fue pedida por el delegado de personal, pero fue pedida hace años y sobre todo, la decisión de modificar la estructura salarial, de la forma en que se hizo, no cabe afirmar que fuese el resultado de un acuerdo entre empresa pública y representación de sus trabajadores, pues fue resultado de una decisión unilalteral empresarial, que fijó la nueva estructura salarial de la nómina partiendo de lo que considera el empleador que ha de tener la misma conforme aquel Udalhitz, decisión, además, en la que no consta la final conformidad de tal delegado de personal.

En efecto, no cabe considerar que hay acuerdo entre el empleador y el delegado de personal. Es cierto que el proceso adaptativo se inició a instancia de este último ¿ en el año 2014- que hubo intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ¿ año 2015- pero ese proceso se ha llevado de forma unilateral por el empleador, que lo ha comunicado al delegado de personal y a los trabajadores, pero no consta que aquél haya prestado su consentimiento y por tanto, tampoco cabe considerar que estemos en presencia de una modificación colectiva pactada entre empresa y representantes de los trabajadores, lo que sí entendemos que hubiese supuesto óbice para considerar aplicable el art 41 del Estatuto de los Trabajadores . Pero no es el caso, según se ha dicho.

Además, la demandante ya expone en la demanda que tampoco está de acuerdo con la forma en que se ha desmembrado su salario base en tres conceptos salariales y por otra parte, la nueva nómina incluye otras diversas partidas salariales que antes no estaban incluidas en la misma.

En definitiva, si que hubo previa petición del delegado de personal para producir un cambio adaptativo existente entonces, para pasar a la estructura salarial del Udalhitz, también consta que se le ha oído en el trámite, pero no consta acuerdo empresa y tal representante legal de los trabajadores, pues sólo la notificación de lo decidido a tal delegado al terminar el proceso seguido internamente por el empleador.

Como no consta tal acuerdo y el cambio supone un importante cambio en la estructura salarial de la demandante - materia incluida en el ámbito operativo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores - y como quiera que tampoco se han seguido las formas previstas en tal precepto de forma imperativa, procede estimar la nulidad de tal modificación, tal y como ya ha sido decidido por otros Juzgados de lo Social de Bilbao en asuntos similares.



CUARTO.- Dado que se estima el recurso, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del mismo, pues no cabe imponerlas a la parte que obtuvo sentencia a su favor ante el Juzgado, tal y como sostuvo el Tribunal Supremo al interpretar el ya derogado artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral -entre otras, sentencias de la Sala Cuarta de 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996 )-, debiendo considerarse que el vigente y aplicable artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social es trasunto de aquél.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de doña Justa contra la sentencia de fecha veinte de julio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en los autos 232/2018 seguidos ante el mismo y en los que también son partes el Instituto Municipal de Deportes de Barakaldo y el Ayuntamiento de Barakaldo.

En su consecuencia, revocamos la misma y manteniendo la desestimación de la excepción de caducidad y la estimación de la de falta de legitimación pasiva de la indicada corporación municipal, declaramos nula la modificación sustancial de condiciones laborales operada por el Instituto demandado consistente en el cambio de la estructura salarial operada desde la nómina de enero de 2018 en adelante, condenando al mismo a estar y pasar por tal declaración y a reponer las nóminas de la demandante a la situación anterior a tal cambio.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2271-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2271-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.