Sentencia Social Nº 2503/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2125/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2125/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/000642

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0000642

SENTENCIA Nº: 2503/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por FALCK SCI S.A. y Simón contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 29 de mayo de 2015 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Simón frente a ESC. SERVICIOS GENERALES S.L, FERROVIAL SERVICIOS S.A. , PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. , FALCK SCI S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor D. Simón ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A (en adelante SERVIMAX), con categoría profesional grupo profesional 5 antigüedad de 13 de Octubre de 2008 y salario diario bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras 58,46 Euros.

SEGUNDO. - La relación laboral entre las partes se inició el día 13 de Octubre de 2008 al suscribir un contrato indefinido.

En concreto la prestación de servicios del actor se ha venido llevando a cabo en las instalaciones de la empresa MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A (en adelante MERCEDES).

Una copia del contrato obra a los folios 2223 a 2225 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

TERCERO. - La empresa SERVIMAX tiene como objeto social entre otros el servicio de prevención y lucha contra incendios en general en montes, bosques, fincas rústicas, viviendas e instalaciones industriales y urbanas habiendo pasado a denominarse ESC SERVICIOS GENERALES S.L a partir del 22 de Diciembre de 2014 habiéndose otorgado escritura de fusión por absorción por la entidad ESC Servicios generales S.L.U como sociedad absorbente y por la entidad SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A como sociedad absorbida.

La empresa SERVIMAX pertenece al grupo PROSEGUR.

CUARTO. -A las relaciones laborales vigentes en la empresa SERVIMAX les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A publicado en el BOE de fecha 10 de Julio de 2003.

QUINTO. -Con fecha 22 de Octubre de 2013 por parte de MERCEDES y SERVIMAX se había suscrito un contrato en virtud del cuál MERCEDES contrataba con SERVIMAX la prestación de los servicios de actuación y prevención contra incendios, emergencias y salvamento en la fábrica de MERCEDES sita en Vitoria para el año 2014.

En cuanto al objeto de dicho contrato el mismo era la prestación de los servicios detallados en las especificaciones técnicas del cuaderno de cargas del contrato, así como la revisión de instalaciones de PCI (PROTECCIÓN CONTRA INCENDIOS), salvamento y emergencias, (químicas, rescate en altura, espacios confinados etc...) evacuación de heridos o cualquier otra actividad asociada al servicio de bomberos, formando parte sustancial del mismo a todos los efecto. En el contrato se indicaba que cualquier modificación o reajuste del cuaderno de cargas referido, bien en tiempo de realización, preciso de servicio o cualquier otro extremo del mismo, requerirá para su aplicación el consenso de ambas partes habiéndose señalado en el contrato que se anexará debidamente al contrato.

Una copia del contrato y del cuaderno de cargas obra al documento Nº 1 de los aportados por MERCEDES cuyo contenido se da por reproducido.

SEXTO. -La prestación de servicios contratada por parte de MERCEDES a SERVIMAX se llevaba a cabo 365 días al año 24 horas al día. Los actores prestaban servicios en dos turnos siendo el horario de 7.00 a 19.00 y de 19.00 a 7.00 horas.

SÉPTIMO. -Por parte de la empresa SERVIMAX se confeccionaba la operativa para el servicio de bomberos fijándose en el mismo las funciones de prevención, actuación, y mantenimiento, describiéndose en el mismo la manera de realizar todos los servicios que debían llevar a cabo el personal de SERVIMAX en las instalaciones de MERCEDES y los protocolos de actuación, siendo la última modificación del mismo de fecha 3 de Noviembre de 2014. Las modificaciones de la operativa de servicio también se llevaban a cabo por la empresa SERVIMAX a través de D. Ángel Jesús , siendo entregadas por parte de este a los trabajadores.

En concreto la actividad de prevención realizada por los trabajadores consistía en las siguientes actividades: permisos de fuego, inspecciones planeadas, mediciones en espacios confinados y descargas.

En la actividad de actuación comportaba la rutinaria consistente en la elaboración de informes diarios, revisión de vehículos, desconexión / conexión de Co2, control de arranques de bombas jockey y accelator y también las emergencias ( alarmas, fuegos, fugas y derrames, emergencias médicas, inclemencias meteorológicas).

En la actividad de mantenimiento los actores se encargaban de prestar el servicio de mantenimiento de las instalaciones contra incendios de la fábrica de MERCEDES realizando el mantenimiento preventivo, conductivo y correctivo.

Una copia de la operativa de servicio realizada por SERVIMAX obra a los folios 767 a 817 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

OCTAVO. -Con fecha 1 de Octubre de 2011 por parte de MERCEDES se había suscrito un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A para el servicio de mantenimiento de instalaciones generales.

Dentro de dicho contrato uno de los trabajos contratados eran los del servicio de mantenimiento de instalaciones de protección contra incendios de la factoría MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A en Vitoria habiéndose procedido por parte de FERROVIAL SERVICIOS S.A a la subcontratar a la empresa PROSEGUR S.A para la realización del servicio de mantenimiento de instalaciones de protección contra incendios de la factoría MERCESDE BENZ ESPAÑA S.A .

Una copia del contrato suscrito entre FERROVIAL y MERCEDES y entre FERROVIAL y PROSEGUR obra a los folios 1339 a 1377 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

NOVENO. -La prestación de servicios de los trabajadores mientras ha estado vigente la relación laboral se ha llevado a cabo en las instalaciones de MERCEDES estando los mismos ubicados físicamente en un pabellón específico , en concreto en el edificio Nº 141. En dicho edificio también se encuentra ubicado físicamente el puesto del Sr Apolonio , trabajador éste de MERCEDES que supervisaba el trabajo de los trabajadores de SERVIMAX y que presta servicios de Lunes a Viernes de 7.00 a 15.00 horas.

DÉCIMO. -Dentro del personal de SERVIMAX había designados jefes de turno por parte de la empresa SERVIMAX que eran quienes daban las órdenes de carácter ordinario. En concreto tenían la condición de jefes de turno, Bienvenido , Cayetano , Constantino , Doroteo y Enrique .

Asimismo venía y viene prestando servicios en las instalaciones de MERCEDES, D. Ángel Jesús que lo hace por cuenta de PROSEGUR y que era el coordinador de servicios de Seguridad/ Vigilancia, Bomberos y Tecnología de PROSEGUR. El puesto del citado Sr. Ángel Jesús está ubicado físicamente en un pabellón diferente al de los actores.

UNDÉCIMO. -En concreto con fecha 18 de Junio de 2012 por parte de D. Isidoro , jefe de servicios de la empresa PROSEGUR se comunicó al personal operativo de MERCEDES que desde el día 1 de Junio de 2012 D. Ángel Jesús pasaba a ser el coordinador de servicios , siendo el mismo el encargado de coordinar todas las empresas del grupo PROSEGUR en MERCEDES.

DUODECIMO. -Mientras ha estado vigente el contrato suscrito entre SERVIMAX y MERCEDES por parte de los trabajadores de SERVIMAX se solicitaba la aprobación de las horas sindicales a la empresa SERVIMAX a través de D. Ángel Jesús coordinador de servicios de Seguridad/ Vigilancia, Bomberos y Tecnología de PROSEGUR y de D. Isidoro , jefe de servicio de PROSEGUR.

DECIMOTERCERO. -Mientras ha estado vigente el contrato suscrito entre SERVIMAX y MERCEDES por parte de los trabajadores de SERVIMAX se gestionaban las solicitudes de permisos retribuidos con la empresa SERVIMAX a través de D. Ángel Jesús coordinador de servicios de Seguridad/ Vigilancia, Bomberos y Tecnología de PROSEGUR y de D. Isidoro , jefe de servicio de PROSEGUR, comunicándoseles también a estos por parte de los jefes de turno ,los posibles cambios de cuadrantes, bajas, y realización de horas extraordinarias entre otras cuestiones.

DECIMOCUARTO. -Mientras ha estado vigente el contrato suscrito entre SERVIMAX y MERCEDES , la empresa SERVIMAX ha sido la que ha impuesto las sanciones a sus trabajadores habiendo procedido asimismo a despedir a uno de ellos en concreto a D. Marcos con fecha 11 de Octubre de 2012.

DECIMOQUINTO. -Con fecha 19 de Julio de 2011 se celebraron elecciones sindicales en la empresa SERVIMAX, habiendo resultado elegidos como representantes de los trabajadores D. Cayetano , D. Octavio y D. Prudencio .

DECIMOSEXTO. -Con fecha 8 de Noviembre de 2012 por parte de los representantes de los trabajadores D. Cayetano , D. Octavio y D. Jose Augusto se acordó con D. Isidoro , que actuaba por parte de SERVIMAX y en relación a la huelga general del día 14 de Noviembre de 2012 los servicios de seguridad y mantenimiento habiendo acordado que los trabajadores que cumplirían dichos servicios de seguridad y mantenimiento se nombrarían de común acuerdo entre las empresa SERVIMAX y los representantes de los trabajadores.

DECIMOSÉPTIMO. -La selección del personal mientras ha estado vigente el contrato entre SERVIMAX y MERCEDES se llevaba a cabo por SERVIMAX.

DECIMOCTAVO. -Para la prestación de servicios de los actores la empresa SERVIMAX proporcionaba los uniformes estando impreso el logo de SERVIMAX en los mismos. También los EPIS eran proporcionados por SERVIMAX a sus trabajadores.

DECIMONOVENO. -Los vehículos para la prestación del servicio de bomberos eran proporcionados por la empresa MERCEDES en concreto tres furgonetas equipadas de la propia marca MERCEDES y un camión de la marca MERCEDES denominado UNIMOG, alcanzando los mismos un valor aproximado de 600.000 Euros . La aportación por parte de MERCEDES de los vehículos citados se tenía en cuenta a la hora de fijar el precio del contrato siendo repercutido en el mismo dicha aportación.

Una relación de los bienes aportados por MERCEDES obra al folio 1568 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

VIGESIMO. -Los trabajadores de SERVIMAX tenían asignado un correo electrónico con la siguiente dirección DIRECCION000 .

VIGESIMOPRIMERO. -El sistema 5 S es un sistema de mejora de procesos que la empresa MERCEDES ofrece a todas las contratas habiendo recibido los actores la formación correspondiente a dicho sistema 5 S por parte de personal de MERCEDES entre ellos el Sr. Eusebio , jefe de seguridad patrimonial de la empresa MERCEDES . Una vez impartida la formación sobre sistema 5 S el seguimiento posterior de la metodología 5 S se lleva a cabo por parte de personal de SERVIMAX

VIGÉSIMOSEGUNDO. -Los trabajadores de SERVIMAX son los que llevaban a cabo la formación de los nuevos ingresos de la empresa MERCEDES en materia de formación contra incendios, identificándose como trabajadores de SERVIMAX

VIGÉSIMOTERCERO .-Mientras ha estado vigente el contrato suscrito SERVIMAX y MERCEDES ha sido la empresa SERVIMAX la encargada de gestionar los cursos de formación a impartir a sus trabajadores siendo la fundación SUESKOLA la que daba la formación, llevando a cabo la organización Don. Ángel Jesús .

VIGESIMOCUARTO. -Mientras ha estado vigente la contrata entre SERVIMAX y MERCEDES se celebraban reuniones quincenales entre MERCEDES, PROSEGUR y SERVIMAX participando en las mismas Isidoro , Ángel Jesús , y por parte de MERCEDES Don. Eusebio y Apolonio .

VIGESIMOQUINTO. - El horario de trabajo del Sr. Apolonio y Don. Eusebio es de Lunes a Viernes de 7.00 a 15.00 horas.

VIGÉSIMOSEXTO.- A los trabajadores de MERCEDES les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A publicado en el BOTHA de fecha 2 de Enero de 2012 no estando previsto en dicho Convenio el puesto de bombero .

En concreto y de aplicarse al actor las tablas salariales de MERCEDES en concreto el grupo 2 nivel 5 tramo E el salario que correspondería al mismo ascendería a 107,69 Euros diarios .

VIGESIMOSÉPTIMO. -Con fecha 29 de Septiembre de 2014 por parte de MERCEDES se comunicó a la empresa SERVIMAX la decisión de dar por finalizado con efectos de 31 de Diciembre de 2014 el servicio de bomberos que venían prestando en sus instalaciones.

VIGESIMOCTAVO. -El día 24 de Septiembre de 2014 por parte de las empresas MERCEDES y FALCK S.C.I S.A se suscribió un contrato que tenía como objeto el servicio de bomberos con una duración desde el 1 de Enero de 2015 al 31 de Diciembre de 2017.

En el pliego de condiciones técnicas de dicho contrato se describía el servicio contratado de la siguiente manera:

El servicio de bomberos consistirá en todas aquellas tareas asociadas a un servicio de prevención , extinción de incendios y salvamento, evacuación de heridos, vigilancia de trabajos de riesgo y medio ambiente de acuerdo con los procesos establecidos y el Plan de Autoprotección de MBE. Tarea de mantenimiento y revisión de instalaciones de PCI ( Protección contra incendios) de acuerdo con el Decreto 1942/1993 de 5 de Noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones de Protección contra Incendios y sus apéndices, así como cuanta otra normativa lo complemente, desarrolle o sustituya. Como consecuencia asumiendo el correctivo, preventivo conductivo de las instalaciones de PCI. Asimismo y durante la vigencia del contrato , el proveedor se atendrá a la operativa técnica del servicio establecido por MBE en cada momento.

Asimismo en cuanto al alcance del servicio se indicó que el mismo sería desempeñado como mínimo por cuatro bomberos uno de ellos jefe de equipo que haría la función de interlocutor con el cliente ( MBE). Que el servicio sería durante las 24 horas de cada día de duración del contrato durante todos los días de cada año señalándose asimismo que en el momento de inicio de la prestación de los servicios por el proveedor, MBE entregaría al responsable de la empresa adjudicataria el documento con la descripción de las necesidades técnicas concretas del servicio que en dicho documento se describen con el detalle necesario cuáles son las necesidades en cada uno de los sectores y departamentos de la empresa, en relación al servicio contratado y que el documento podría ser actualizado por MBE en función delas necesidades que se planteen siendo responsabilidad del adjudicatario informar a sus trabajadores de dichas actualizaciones.

Asimismo se estableció un anexo I en el que se relacionaban los bienes y medios propiedad de MERCEDES a utilizar por el adjudicatario del contrato encontrándose entre los mismos los que venía utilizando SERVIMAX y también los siguientes vehículos: Unimog, Sprinter, Vito bomberos 01, vito bomberos 01 blanca, y ambulancia, siendo estos vehículos los mismos que se utilizaban mientras SERVIMAX fue la adjudicataria del servicio y cuyo valor puede alcanzar los 600.000 Euros.

Una copia del contrato suscrito y del pliego de condiciones técnicas obra a los folios 1032 a 1065 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

En relación con el material introducido por FALCK en las instalaciones de Mercedes Benz de Vitoria una relación del mismo obra al folio 1177 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

VIGESIMONOVENO. -Asimismo con fecha 1 de Enero de 2015 por parte de FERROVIAL SERVICOS S.A y FALCK S.C.I S.A se suscribió un contrato en virtud del cuál FERROVIAL SERVICIOS S.A adjudicó a FALCK la prestación del servicio de actividades de mantenimiento legal y mantenimiento preventivo de las instalaciones PCI de MERCEDES en Vitoria.

Una copia del contrato obra a los folios 1072 a 1087 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

TRIGÉSIMO. -Tras resultar adjudicataria la empresa FALCK del servicio de bomberos de MERCEDES la misma inició un proceso de selección publicándose con fecha 13 de Octubre de 2014 en el portal de infojobs una oferta para bomberos especialistas contra incendios indicando que el número de vacantes era 1.

TRIGESIMOPRIMERO. -Todos los trabajadores de SERVIMAX incluido el actor que venían prestando servicios en MERCEDES enviaron su curriculum a la empresa FALCK habiéndose remitido un correo electrónico a Lourdes , directora de una de las divisiones de FALCK el día 17 de Octubre de 2014 en el que además del envío de los curriculum se le indicaba que D. Francisco había sido designado por los trabajadores como persona de enlace entre la empresa FALCK y los miembros de la plantilla de SERVIMAX.

TRIGESIMOSEGUNDO. -Por parte de FALCK en un primer momento y tras realizar una entrevista personal se seleccionó a 8 de los trabajadores que venían prestando servicios para SERVIMAX habiéndoles remitido un correo electrónico con fecha 13 de Noviembre de 2014 a los seleccionados, señalando que las características de la contratación eran las de un contrato por obra y servicio con fecha de indicio 1 de Enero de 2015 y condiciones económicas de 18.500 Euros brutos / año hasta el 30 de Junio de 2015 y de 19000 Euros desde el 1 de Junio de 2015 al año 2017 habiéndose solicitado contestación para antes del 24 de Noviembre de 2014.

Una copia del correo remitido obra al folio 1209 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

TRIGESIMOTERCERO. -Por parte de FALCK se organizó un curso para los seleccionados ( alrededor de 12) , que no pertenecían a la plantilla de SERVIMAX, que se realizó en la central nuclear de Trillo durante el mes de Noviembre de 2014 y principios de Diciembre de 2014.

TRIGÉSIMOCUARTO.- Con fecha 17 de Noviembre de 2014 se hizo llegar a la empresa FALCK por parte del colectivo de los bomberos que venían prestando servicios en MERCEDES una propuesta de acuerdo habiéndose remitido el 21 de Noviembre de 2014 por parte de los 8 seleccionados por FALCK a la citada empresa un correo en el que se indicaba que se remitían a las negaciones que se estaban llevando a cabo.

Una copia de la propuesta de acuerdo remitida por los trabajadores obra al folio 1218 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

TRIGESIMOQUINTO. - En el curso de las negociaciones entabladas entre los trabajadores de SERVIMAX y la empresa FALCK se celebraron dos reuniones en la sede del Sindicato ELA en concreto una el día 3 de Diciembre de 2014 en la que participaron Blas responsable de RR.HH de Falck, Susana , del Sindicato ELA y Francisco como persona elegida por los trabajadores.

Tras dicha reunión y en concreto el día 5 de Diciembre de 2014 por el colectivo de trabajadores se hizo llegar una nueva propuesta a FALCK que pasaba por la contratación de la 18 personas que prestaban el servicio y unas condiciones salariales de 22.500 Euros anuales con reconocimiento de tres años de antigüedad para los trabajadores que llevaran prestando servicios durante 3 años a fecha 1 de Enero de 2015 solicitándose una nueva reunión para el día 10 de Diciembre de 2014.

TRIGESIMOSEXTO. - El día 10 de Diciembre de 2014 se celebró una segunda reunión en la sede del Sindicato ELA a la que acudieron el Sr. Blas , Dña. Susana , y María Esther , del Sindicato ELA , Dña. Amelia , y Francisco habiéndose planteado en la misma la posible contratación de los 18 trabajadores de SERVIMAX siendo las condiciones que ofrecía FALCK una antigüedad de 1 de Enero de 2015, salario de 19.000 Euros brutos anuales, contrato de duración determinada y condiciones laborales previstas en el pacto de empresa de FALCK.

TRIGESIMOSÉPTIMO. -Por parte de la empresa FALCK se remitió una nueva oferta el día 18 de Diciembre de 2014 a los ocho seleccionados con las mismas condiciones ofertadas con fecha 13 de Noviembre de 2014 solicitándoles que se contestase a dicha oferta con anterioridad al día 26 de Diciembre habiéndose contestado por parte de los citados 8 trabajadores con un correo electrónico de fecha 25 de Diciembre de 2014 en el que se indicaba que se encontraban en huelga indefinida habiendo además interpuesto una demanda de cesión ilegal frente a Servimax y Mercedes, señalando que hasta que no se determinase judicialmente la existencia de cesión ilegal de trabajadores querían seguir trabajando junto con el resto de compañeros con las condiciones de trabajo que tenían en ese momento.

TRIGÉSIMOCTAVO. -Por parte de FALCK se había procedido a la contratación de trabajadores con fecha 15 de Diciembre de 2014 a fin de llevar a cabo la realización del servicio de bomberos y mantenimiento PCI en las instalaciones de MERCEDES en Vitoria según contrato de fecha 24 de Septiembre de 2014 habiéndose llevado a cabo un proceso formativo en las instalaciones de MERCEDES desde el día 15 de Diciembre de 2014 al 31 de Diciembre de 2014.

TRIGESIMONOVENO. -Con fecha 5 de Diciembre de 2014 por parte de los delegados de personal de SERVIMAX D. Prudencio , D. Octavio y D. Enrique se procedió a comunicar a la Delegación Territorial de Trabajo de Álava y a la dirección de la empresa SERVIMAX la convocatoria de huelga a partir del día 11 de Diciembre de 2014 y hasta el día 31 de Diciembre de 2014 de la totalidad de los trabajadores del servicio , siendo los motivos esgrimidos el que se iba a realizar un cambio de empresa en el servicio de bomberos de MERCEDES y que dicho cambio no garantizaba ni la sucesión de empresas ni las condiciones laborales que regían para toda la plantilla.

CUADRAGÉSIMO. -El día 18 de Diciembre de 2014 por parte de los delegados de personal de SERVIMAX D. Prudencio , D. Octavio y D. Enrique se procedió a comunicar a la Delegación Territorial de Trabajo de Álava y a la dirección de las empresas SERVIMAX, MERCEDES y FALCK la modificación de la huelga convocada con fecha 5 de Diciembre de 2014 que a partir del día 25 de Diciembre de 2014 pasaría a tener el carácter de huelga indefinida siendo los hechos descritos en el preaviso la alegada existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre SERVIMAX y MERCEDES.

Una copia del preaviso obra en el documento Nº 15 aportado por MERCEDES dándose su contenido por reproducido.

CUADRAGESIMOPRIMERO. -Con fecha 23 de Diciembre de 2014 por parte de los 18 trabajadores de SERVIMAX se interpuso demanda contra SERVIMAX y MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A solicitando la declaración de cesión ilegal de mano de obra.

CUADRAGESIMOSEGUNDO. -Con fecha 19 de Diciembre de 2014 por parte de SERVIMAX se había entregado al actor una carta con el siguiente contenido:

Vitoria, a 19 de Diciembre de 2014.

Muy Sr. nuestro.

Por la presente ponemos en su conocimiento que con fecha 31 de Diciembre de 2014 , causará baja en esta empresa con motivo de la sucesión del servicio donde estaba asignado en el cliente Mercedes Benz de la ciudad de Vitoria ¿ Gasteiz ( Álava), del que ha resultado adjudicatario la empresa FALCK S.C.I S.A con domicilio Avenida Cortes Valencianas Nº 58 Sorolla ¿ Center Local 10 en Valencia , Tel : + 34963540300 Fax: + 34 963540 340.

Con motivo de eta sucesión del servicio, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 44 del E.T usted deberá integrarse en la plantilla de la referida empresa a partir del día 1 de Enero de 2015.

Asimismo , le comunicamos que pondremos a su disposición en los próximos días , la liquidación y saldo finiquito que legalmente pueda corresponderle, una vez realizada la entrega del vestuario y en su caso de la documentación relativa a estas empresa.

Rogándole firme el duplicado de la presente como acuse de recibo aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente y agradecerle los servicios prestados para esta empresa.

CUADRAGESIMOTERCERO. -Con fecha 22 de Diciembre de 2014 por parte de la empresa SERVIMAX se remitió a FALCK SCI S.A una carta en la que se indicaba que entendían que al amparo de lo dispuesto en el Artículo 44 del E.T FALCK como nueva adjudicataria del servicio de auxiliares que prestan servicio en Mercedes debían subrogar a los trabajadores de SERVIMAX asignados al servicio, adjuntando una relación de los mismos así como fotocopia de nóminas de los tres últimos meses, fotocopia TC1 y TC2 de los tres últimos meses y fotocopia del contrato de trabajo.

Una copia de la comunicación obra a los folios 1150 y 1151 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

CUADRAGESIMOCUARTO. -En respuesta a la anterior comunicación FALCK remitió a SERVIMAX una carta con el siguiente contenido:

ATT. Alejo ( delegado provincial)

Valencia , a 24 de diciembre de 2014.

Muy Sr. nuestro.

En relación con la comunicación enviada por ustedes el pasado 22 de Diciembre de 2014 en la cuál se pone en conocimiento de esta mercantil la supuesta obligación de asumir la subrogación en el contrato de los trabajadores que hasta la fecha vienen prestando servicios para ustedes en la planta de Mercedes Benz en Vitoria, les indicamos que eta dirección considera que no existe obligación legal alguna de asumir dicha subrogación.

Es por ello que nos vemos en la obligación de indicarle que FALCK SCI S.A no procederá a la subrogación de los trabajadores de SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A que viene prestando sus servicios en la planta de Mercedes Benz en Vitoria con fecha 1 de Enero de 2015 , lo cual le comunica a los efectos oportunos.

En este sentido procederemos de inmediato a trasladarle toda la documentación que fue remitirá por ustedes el pasado 22 de Diciembre concerniente a su personal.

Sin otro particular quedo a su disposición para cualquier duda o aclaración que pudiera precisar.

Un saludo.

Blas .

Director RRHH Falck SCI S.A

CUADRAGESIMOQUINTO. -El actor no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

CUADRAGESIMOSEXTO. -Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 9 de Febrero de 2015 , que fue instada el día 29 de Enero de 2015 finalizando el mismo sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMO en parte la demanda formulada por D. Simón , contras las empresas MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A, SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A, FERROVIAL SERVICIOS S.A y PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A y FALCK SCI S.A. en consecuencia declaro IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos 1 de Enero de 2015 , debiendo las partes pasar por esta declaración y en consecuencia condeno a la empresa FALCK SCI S.A a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 1 de Enero de 2015 o a abonar al actor una indemnización de 14.395,77 Euros, y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 58,46 euros diarios, debiendo el FOGASA estar y pasar por la anterior declaración y absuelvo a MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A, SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A, FERROVIAL SERVICIOS S.A y PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia estima en parte la demanda declarando despido improcedente el sufrido por el actor el 1 de enero de 2015, condenando a FALCK SCI SA (en adelante FALCK) a hacer frente a las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, descartando la nulidad del despido por vulneración de los derechos fundamentales de huelga y garantía de indemnidad, absolviendo a ESC Servicios Generales SA (ESC) ¿antes, Servimax, Servicios Generales SA (SERVIMAX)-, por apreciar sucesión empresarial entre ésta y FALCK conforme al art. 44 ET , rechazando que exista cesión ilegal del demandante por SERVIMAX a Mercedes-Benz España SA (en adelante MBE).

Esta resolución judicial es recurrida en suplicación por la parte actora y por la condenada FALCK, pretendiendo el primero la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental de huelga, con condena a la readmisión, pago de salarios de tramitación a razón de 107,69 euros diarios, e indemnización de 120.000 euros por daños morales derivados de la lesión de ese derecho fundamental, todo ello a cargo solidariamente, de MBE y FALCK, si se considera que es sucesora de ESC, o de ésta para el supuesto en que no se aprecie la sucesión empresarial, en tanto que FALCK interesa en el suyo que se la absuelva de toda responsabilidad en ese despido, rechazando su condición de sucesora de ESC.

Se han presentado escritos impugnando el recurso de la parte actora por MBE, FALCK y ESC, e impugnando el de FALCK, la parte actora y ESC.

SEGUNDO.-Comenzando por el recurso formalizado por el actor, interesa, con debido amparo formal en la letra b) del art.193 LRJS , tres revisiones de hechos probados, afectando la primera de las interesadas hecho probado séptimo.

El ordinal en cuestión se refiere a la operativa del servicio de bombero en MBE, la actividad de prevención realizada por los actores, la de actuación y mantenimiento, dando por reproducida la operativa de servicio realizada por Servimax.

Pues bien, en su lugar y a través de la extensa redacción propuesta, pretende que se recoja que la operativa de servicios resultante de la modificación efectuada el 3 de noviembre de 2014 no consta notificada al demandante y a sus compañeros, y sí en cambio, la de 18 de junio de 2014, cuyo contenido se da por reproducido, y reflejar específicamente algunos extremos de esta última que se consideran de interés.

Procede incorporar los dos primeros aspectos puesto que cuenta con debido apoyo documental, y tiene relevancia a efectos del recurso, no así los datos concretos que interesa resaltar de la operativa de servicios puesto que el ordinal la tiene por íntegramente reproducida, resultando superfluo el añadido propuesto en ese aspecto.

Seguidamente interesa que se adicione un nuevo hecho probado, el cuadragésimo bis, del siguiente tenor literal: ' Consta a las presentes actuaciones el Informe de la Inspección de Trabajo firmado por el Jefe de la Inspección Territorial de Araba/Álava D Miguel , que refiere el resultado de la visita que giró a la fábrica de Mercedes-Benz de Vitoria el día 16 de diciembre de 2014, con motivo de la denuncia cursada por los compañeros del actor en relación a su presunta sustitución por doce trabajadores de la firma Falck SCI mientras aquéllos ¿y el propio demandante- se encontraban en situación de huelga. Consta a dicho informe (folios 2186 y 2187 de autos, cuyo íntegro contenido se da por reproducido) que el Inspector actuante se entrevistó en dicha visita con, entre otros responsables y empleados, el Jefe de Bomberos de Mercedes-Benz España SA' .

A través de la modificación quiere hacer constar que el Jefe de Bomberos de MBE era su superior, variación que no se acoge por ser manifiestamente insuficiente el dato consignado por el Inspector de Trabajo a los efectos de considerar lo pretendido, esto es, que el Jefe de bomberos era trabajador de MBE, desde el momento en que no se identifica a esa persona, ni se recogen otros datos relevantes para poder alcanzar la conclusión pretendida.

Se cierran las reformas de la crónica judicial con la petición de inclusión de un nuevo hecho probado, el quinto bis, con el que pretende recoger que los servicios de bomberos prestados por el demandante y por sus compañeros derivados del contrato suscrito entre MBE y Servimax se facturaban en razón de un precio/hora de 17,98 euros en 2011, 18,70 euros en 2012, 19,24 euros en 2013 y 19,51 euros en 2014.

Añadido que se asume al contar con debido apoyo documental y resultar trascendente a los efectos interesados, puesto que evidencia que lo aportado por la contratista era la mano de obra, facturando en función exclusivamente de los costes del personal.

TERCERO.-La censura jurídica que contiene el cuarto motivo de impugnación se sustenta en la infracción del art.43 ET , y en la doctrina jurisprudencial que invoca referida a la cesión de mano de obra.

Esta Sala ya se ha pronunciado acerca de la cesión ilegal defendida nuevamente en el presente recurso, en sentencia de 10 de noviembre de 2015 (rec. 1746/15 ), al resolver el recurso de suplicación formalizado por el demandante, y otros diecisiete trabajadores contra la dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de Vitoria referida a dicha cuestión.

Endicha sentencia, la Sala apreció la existencia de cesión ilegal, línea decisoria que vamos a seguir en la actual por razones de coherencia y seguridad jurídica, y que como expresamos en sentencia de 15 de diciembre del año en curso, rec.2126/2015 , dictada también al resolver el recurso de suplicación frente a la resolución de instancia afectante a un compañero de trabajo del actor, la apreciación de la cesión ilegal de mano de obra descansa en los aspectos siguientes:

'1.- El clausulado del contrato suscrito por Mercedes y Servimax el 22 de octubre de 2013, pone de manifiesto las siguientes circunstancias indicativas del suministro prohibido:

A)El cuaderno de cargas contemplaba de manera extraordinariamente minuciosa las actividades de mantenimiento y revisión a realizar por la contratista (a modo de ejemplo, se especifica la periodicidad semanal, diaria o de cada turno en un gran número de elementos de los cuatro vehículos del servicio; o las rondas de control e por las naves), en términos que no le dejaban ningún margen de maniobra para alterarlos unilateralmente como aparente organizadora del servicio.

B)El control de la actividad de la contratista por parte de la principal llegaba al punto de precisarse que 'las labores concretas a realizar en cada momento lo serán según las necesidades de los departamentos de MBE solicitantes de estos servicios. No deberá realizarse ninguna tarea sin haber recibido Hoja de Pedido remitida por MBE', en expresión esta última que anula cualquier capacidad de iniciativa propia de Servimax en la ejecución de la actividad.

C)El precio de los servicios contratados se fija 'por hora, según necesidades'.

D)Entre las obligaciones de la contratista se recogen algunas, bien expresivas de que la contratante se inmiscuye en su labor empresarial y que Servimax a no es más que un instrumento de quien realmente asume la función empresarial por cuanto que:

* Mercedes queda facultada para imponerle que cambie el coordinador y nombre el que ella designe;

* Mercedes ha de autorizar el tipo de productos que use Servimax en la prestación del servicio;

* Servimax ha de sustituir a los empleados que Mercedes considere que trabajan deficientemente o cubrir sus ausencias;

* Mercedes puede imponer que los trabajadores de Servimax realicen determinada formación y, en concreto, exige la realización de un curso en 2013 y otro en 2014.

E)La entidad comitente puso a disposición de la contratista los bienes materiales precisos para llevar a cabo la actividad, salvo la ropa de los bomberos, de lo que se infiere que la aportación esencial de Servimax fue el suministro de la mano de obra que necesitaba Mercedes para atender unos servicios que ella misma dirigió y organizó en lo esencial, aportando los medios materiales fundamentales, cuya singular relevancia se pone de manifiesto por el elevado coste ¿ 600.000 euros - de los cuatro vehículos proporcionados.

2.- La prestación de los servicios se desarrolló en los términos estipulados en el contrato, careciendo de trascendencia para enervar los indicios de la cesión, que Servimax:

* proporcionase a sus trabajadores los equipos de protección personal;

* confeccionase la operativa para el servicio, ya que el propio contrato marcaba las labores a realizar, y el responsable de la contratista mantenía reuniones quincenales de coordinación con el supervisor de la principal, a las que también asistía el jefe de servicios de Prosegur; es de notar que mencionado supervisor, denominado 'jefe de bomberos', tenía su puesto de trabajo en el mismo pabellón que el demandante y sus compañeros, y ocupaba una posición jerárquica superior a los jefes de turno y bomberos, con dependencia, a su vez, del responsable de HRM/VS/SP de Mercedes.

* seleccionase al personal, resolviese sobre sus permisos, sancionase y sus faltas y gestionase su formación a través de una Fundación externa, con la excepción de un curso de Mercedes, siendo los trabajadores de Servimax quienes daban formación sobre incendios a los nuevos trabajadores de Mercedes, identificándose siempre como trabajadores de Servimax, pues todo ello únicamente pone de manifiesto que la contratista gestionaba la mano de obra que puso a disposición de la comitente'.

Concluíamos en la sentencia dictada en el rec.2126/2015 que, fueron las estipulaciones del contrato concertado por MBE y Servimax, y los términos, ajustados a las mismas, en que se desarrolló la actividad, los que demuestran que 'el negocio jurídico no fue la externalización del servicio de prevención y actuación de incendios de la factoría de Vitoria para que fuese prestado por Servimax con la organización y los medios personales y materiales que conforman su estructura empresarial, sino una mera exteriorización del empleo en el servicio, bajo la apariencia de una contrata que encubrió una cesión de mano de obra, situación que encuentra encaje en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores , a tenor del cual se incurre en la práctica prohibida por el ordenamiento jurídico cuando 'el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria'.

Afirmábamos así que fue MBE la que aportó los elementos fundamentales de diseño y organización del servicio, y los medios materiales esenciales y de todo tipo y necesarios para su prestación, y fue en su ámbito superior de dirección y control en el que se insertaron el actor y sus compañeros, y que esa puesta a disposición de MBE por parte de Servimax de los 18 trabajadores adscritos a la actividad, quienes optaron por integrarse, en calidad de trabajadores fijos, en la plantilla de la entidad para la que en la práctica prestaban servicios, a través de la demanda formulada durante la vigencia de la referida situación y antes de su cese.

De cuanto antecede se desprende que la responsabilidad del despido ha de atribuirse a MBE, pues era quien ostentaba la titularidad de la posición de empleador en la relación de trabajo del actor, responsabilidad que no se extinguió al poner fin a la contrata con Servimax, que se limitó a comunicar al trabajador la decisión adoptada por MBE, por lo que ninguna responsabilidad en el despido tiene Servimax, siendo la misma de MBE, y todo ello sin perjuicio de la posición que ocupa Falck, a quien el Juzgado vía art.44 ET , le ha trasladado la responsabilidad del despido, y sobre la que nos pronunciaremos al analizar su recurso.

CUARTO.-Con carácter previo al examen del motivo impugnatorio quinto del recurso del trabajador, en el que solicita la nulidad del despido con los restantes pronunciamientos que interesa referidos a dicha cuestión, es preciso determinar quien resulta responsable del despido, y para ello resulta obligado entrar a conocer el recurso de la empresa condenada por el Juzgado, Falck.

El primero de los motivos que articular pretende la revisión de hechos probados a fin de modificar el hecho probado vigesimoctavoproponiendo varios añadidos encaminados a hacer constar que la relación de bienes y medios propiedad de MBE a utilizar por el adjudicatario es la que refleja el anexo I del contrato, en el que se especifica que se han tenido en cuenta para fijar las condiciones económicas del contrato, y que no cabe asumir por superflua pues el ordinal da por reproducido el contenido del contrato y del pliego de condiciones, como tampoco puede acogerse la petición tendente a dar por reproducido el anexo I del contrato de prestación del servicio de bomberos concertado entre MBE y Servimax el día 1 de enero de 2013, con la relación de espacios, medios y bienes que la primera ponía a disposición de la contratista, puesto que las partes suscribieron un último contrato el 22 de octubre de 2013, cuyo contenido tiene por reproducido la sentencia, careciendo de interés el contenido del contrato previo.

En cuanto a la relación de facturas correspondientes a las compras de equipos y materiales efectuadas por Falck para la dotación de medios del servicio de bomberos de MBE, se acoge pues se desprende de la documental invocada, y permite conocer las condiciones en que se hizo cargo de la contrata.

El motivo segundo propugna la revisión del ordinal trigésimo quinto, tendente a reflejar que el colectivo de trabajadores afectados por la contrata de Falck, hizo llegar una propuesta a esta empresa consistente en que a los trabajadores que a 1 de enero de 2015 acreditasen tres años de servicios se les reconocería una antigüedad de tres años para el cálculo de una eventual indemnización por despido, variación que no se acepta dada su completa irrelevancia a los efectos debatidos, esto es, la aplicación al caso del art. 44 ET .

Fracasa igualmente la novación interesada en el motivo impugnatorio tercero referida al hecho probado trigesimoctavodado que también carece de toda relevancia el proceso formativo inserto en el de selección que llevó a cabo desde el mes de noviembre de 2014 para determinar los candidatos objeto de posterior contratación.

La crítica jurídica que contiene el cuarto y último motivo de impugnación, se sustenta en la infracción del art.44 ET junto con la doctrina jurisprudencial que cita.

Como expresa la sentencia dictada en el recurso 2126/2015 , la decisión a adoptar en este aspecto concreto 'no puede darse en abstracto, desde una perspectiva genérica en la que únicamente se valoren la continuidad de la actividad y la mayor o menor relevancia de los elementos patrimoniales facilitados por la comitente, sino que debe partir de la premisa fundamental de que MBE era la auténtica explotadora del servicio, que para ella tiene carácter imprescindible y permanente, y la verdadera titular de la relación de trabajo del actor, aunque formalmente recurriese a la figura del arrendamiento de servicios y a la intervención de una empresa cuya función esencial, en el marco de esa concreta contrata, fue el suministro de mano de obra'.

Y es adoptando tal punto de partida como concluimos que la aplicación al caso del artículo 44 ET no puede ser aceptada, puesto que no hay una unidad productiva autónoma susceptible de ser transmitida, ni es válida la externalización de la actividad, por más que en el momento de cambio de la contratista el actor y sus compañeros figurasen formalmente como trabajadores de Servimax.

Y además porque acudir a la sucesión empresarial supondría, en este supuesto, eludir las consecuencias jurídicas previstas legalmente para la cesión de mano de obra, puesto que si el actor era trabajador fijo de MBE, con todos los derechos inherentes a tal condición laboral, el pase a Falck lo sería como trabajador temporal y con unas condiciones laborales inferiores, burlando así el efecto propio de la cesión ilegal de mano de obra dejando en clara desprotección al trabajador.

Lo expuesto impide apreciar la sucesión empresarial y la consiguiente responsabilidad en el despido de Falck, por lo que previo acogimiento del recurso de Falk se le absuelve de las pretensiones deducidas en su contra, siendo MBE quien ha de hacer frente de modo exclusivo a las consecuencias del despido del actor.

QUINTO.-A continuación abordaremos el examen del motivo impugnatorio quinto contenido en el recurso de la parte actora, en el que denuncia la infracción de los arts.43 y 55.5 ET , y 108.2 , 181.2 y 183 LRJS , en conexión con el art.28.2 CE , y la doctrina jurisprudencial que invoca, a fin de sostener la nulidad del despido por constituir una represalia por el ejercicio del derecho de huelga.

En primer término ofrece una serie de datos que califica de indicios de la vulneración del referido derecho fundamental; así que el cese de los trabajadores se produjo mientras estaban ejerciendo el derecho de huelga desde el 11 de diciembre de 2014 al amparo de la convocatoria efectuada unos días antes, concluyendo el proceso de negociación para incorporarse a la plantilla de Falck el 10 de diciembre de 2014, y a partir de ese momento las empresas implicadas en la contrata se negaron a proseguir la negociación y se pusieron de acuerdo para ejecutar una serie de actos que privasen de eficacia a la huelga como la contratación de otros trabajadores para la atención del servicio, sosteniendo que la demandada no ha acreditado que el despido sea ajeno a ese móvil lesivo del derecho fundamental.

El planteamiento expuesto no es coherente con la condición de empleadora real de MBE que es quien debe responder de las consecuencias del despido según hemos avanzado, dado que sería un despido acordado por Servimax como consecuencia de una medida adoptada por MBE, y por unas conductas que se imputan a Falck.

Pero llegamos a la misma solución si analizamos el comportamiento de Falk, al no existir indicios de móvil lesivo de derechos fundamentales en su actuación, tal y como hemos concluido en las sentencias de la Sala de 9 y 15 de diciembre, afectantes a las mismas empresas y referidas a la misma cuestión.

Damos por reproducidos los argumentos ofrecidos en la sentencia dictada en el rec.2126/2015 , en la que acudíamos a STC 140/2014, de 11 de septiembre , para afirmar que 'el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho ¿en este caso que se participó en una huelga o en que se formuló una reclamación judicial¿ sino que es preciso justificar ¿indiciariamente¿ la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria. En segundo lugar, y frente a lo que se afirma en el desarrollo del motivo, siete días después de haberse iniciado la huelga la empresa Falck remitió una nueva oferta a los ocho seleccionados, que éstos rechazaron. En tercer lugar, y a la vista de la secuencia fáctica que la juez de instancia dio por probada, la contratación de otros trabajadores por parte de Falk el día 15 de diciembre de 2014, no puede vincularse al ejercicio del derecho de huelga, sino a las circunstancias en las que se produjo el cambio de la contrata, el desarrollo del proceso de selección, las pretensiones del actor y sus compañeros de cara a su ingreso en Falk, y la posición mantenida por esta última'.

SEXTO.-Finalmente, en cuanto al salario regulador de la indemnización por despido improcedente y, en su caso, salarios de tramitación, la sentencia fija en 58,46 euros diarios, solicitando el recurrente 107,69 euros diarios, que conforme a lo consignado en el hecho probado vigésimo sexto, le correspondería en la empresa Mercedes.

Sobre esta cuestión también se ha pronunciado la Sala en las referidas sentencias, fijando el salario a considerar incrementando el percibido de Servimax en 28,78 euros, conforme al promedio diario de las diferencias retributivas reconocidas en el procedimiento de cesión de mano de obra (11.400 euros: 396 días), lo que supone un modulo de 87,24 euros diarios, conforme al cual se fija la indemnización de despido.

Se asume el recurso de forma parcial en este concreto aspecto consistente en elevar el salario del trabajador, ajustando el importe de la indemnización por despido improcedente que, de conformidad con el art.56 ET , así como con la DT 5ª, aparado 2º, de la Ley 3/2012 , debe fijarse en 18.429,45 euros, equivalente a 211, 25 días de salario (115 días hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días por año de servicio, conforme a una antigüedad de 13 de octubre de 2008, y 96,25 días por el período comprendido entre el 12 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014, a razón de 33 días por año de servicio.

SÉPTIMO.-Conforme a los arts. 203 y 233.1 LRJS , la estimación del recurso interpuesto por Falk determina la no imposición de costas a la parte demandada y la devolución del depósito y del aval constituidos para recurrir.

Fallo

Se estimael recurso de suplicación interpuesto por FALCK SCI SA contra la sentencia de 29-5-15, dictada por el Juzgado de lo Social n. 4 de Vitoria en los autos nº 155/15, seguidos por Don Simón contra ESC. SERVICIOS GENERALES S.L, FERROVIAL SERVICIOS S.A. , PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. , FALCK SCI S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A., y se estima de forma parcialel recurso formalizado por D. Simón contra la citada sentencia que se revoca también parcialmente.

En su lugar, y manteniendo la calificación de despido improcedente, se fija la indemnización sustitutiva de la readmisión en 18.429,45 euros y en 87,24 euros el salario diario, condenando a Mercedes-Benz España SA, de modo exclusivo a hacer frente a las consecuencias del despido improcedente, absolviendo a Falck SCI SA; Mercedes Benz España SA deberá optar entre la readmisión del actor con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, o el abono de la indemnización ya señalada, opción que deberá realizar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, comunicando a esta Sala dicha opción, entendiendo que en el caso de no hacerlo opta por la readmisión.

Se mantiene la absolución de ESC Servicios Generales SA ¿antes, Servimax, Servicios Generales SA.

Una vez firme esta resolución, devuélvase a Falck SCI SA el depósito de 300 euros y el importe de condena consignado. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2125-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2125-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.