Sentencia Social Nº 2507/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1391/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 1391/10 -G- Sentencia nº 2507/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintidós de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2507/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Leoncio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de CORDOBA en sus autos nº 1823/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Leoncio contra FCC MEDIO AMBIENTE S.A., FCC AMBITO S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día ocho de marzo de dos mil diez por el juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D. Leoncio (DNI NUM000 ) trabajaba para Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. (CIF B- 184960938), dedicada , entre otras, a la actividad de la limpieza pública viaria , recogida y tratamiento de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, con domicilio y centro de trabajo en el Polígono Industrial de la Torrecilla, C/ Ingeniero Torres Quevedo, s/n (CP 14013), con antigüedad que data del 03/07/00, categoría profesional de capataz, salario módulo de 1.590,88 ?/mes (52 ,30 ?/día), y sin ostentar, o haber ostentado antes, la condición de representante legal de los trabajadores o de delegado sindical.

Segundo.- El actor ha trabajado, en virtud de sucesivos contratos de duración determinada, para:

Para FCC Medio Ambiente , S.A., del 03/07/00 al 31/03/02. Para FCC Ámbito, S.A., del 02/04/02 al 18/03/05.

Para Fomento de Construcciones y Contratas, S.A, a partir

del 19/03/05.

Tercero.- Tras haber incoado expediente contradictorio el 26/10/09, el día 06/11/09 esta empresa le notifico carta de despido, fechada y con efectos en esa misma fecha, en la que se le imputaban los siguientes hechos:

"Primero.

- En fecha 23 de octubre de 2008 se le adelantó por caja un adelanto de 150 euros.

- Que dicho adelanto no ha sido devuelto.

- En el mes de marzo de 2009 , utilizando la tarjeta SOLREL que Usted tiene de la empresa para realizar su trabajo , repostó combustible de un vehículo no propiedad de la empresa y estando de baja en esa fecha por un proceso de incapacidad temporal. Que la cantidad total asciende a 113,25 euros, según se desprende del desglose recibido por la empresa por SOLRED, siendo los días de reportaje el 06 de marzo por importe de 12,11 euros, 22 de marzo por importe de 25,85 euros y 24 de marzo por importe de 28,25 euros. Que además no ha entregado a la empresa dicho importe.

- Que el día 05 de noviembre de 2008 Usted firma como recibí la cantidad de 336 ,40 euros de la empresa IFECO , consecuencia de un trabajo realizado a esta Empresa. Que el pago se realiza a cambio de albarán emitido por Fomento de Construcciones y Contratas , S.A. n° 609/00503. Que esta empresa en la Usted trabaja desconocía hasta hace unos días que IFECC había realizado pago por el servicio y conoce el pago porque es precisamente IFECO la que se pone en contacto con nosotros para preguntar cuando le íbamos a entregar la factura correspondiente a este servicio y que hace casi un año se había abonado. Que además, no ha entregado a la empresa dicho importe.

- Que en el mes de noviembre de 2008 se le hace entrega de 400 euros para gastos varios de trabajo que se debe justificar de forma mensual o, en su defecto devolver dicha cuantía, sin que hasta el momento se haya producido.

Que Usted inicia un proceso de incapacidad temporal en fecha 12 de noviembre de 2008, siendo dado de alta el pasado 21 de septiembre. Que en diversas ocasiones se ha intentado contactar con Usted , para comunicarle la obligación de regularizar esta situación, hasta el punto de que nos tuvimos que poner en contacto con su esposa en fecha 23 de abril para comunicarle dichas cuestiones, haciéndole entrega de un escrito, no habiendo tenido más noticias. Que igualmente a su incorporación se le ha recordado sin que hasta la fecha se haya regularizado la situación."

El texto íntegro de la carta obra en autos (Págs. 69 y 70), dándose aquí por reproducido, en aras de la brevedad, sólo se añadirá que se aplica el art. 54.2.b) y d); 28.3) y 16) del Convenio colectivo de empresa (BOP Córdoba de 01/04/08), considerándose cometidas cuatro faltas muy graves.

Cuarto.El 23/04/09 se entregó por parte de la empresa comunicación escrita a la esposa del Sr. Leoncio -ante lo infructuoso de las gestiones para haberlo hecho directamente a él- en la que le solicitan:

- La devolución de la tarjeta del teléfono móvil del n° NUM001 que tiene en su poder.

- La devolución de la tarjera SOLRED NUM002 que tiene en su poder.

- Justificantes de los 400 ? entregados para gastos varios, en el mes de noviembre de 2008 y que debía justificar mensualmente o en su defecto devolver dicho dinero.

Devolución de los 150 ? solicitados como anticipo el 23/10/08 (Págs. 48).

Quinto.- El actor estuvo en situación de IT , por contingencias comunes, del 12/11/08 al 21/09/09.

Sexto.- El 23/10/08 la empresa le entregó un anticipo de 150 ? (Pág. 49).

Los días 06, 17, 21 y 22/03/08 el actor pagó con la tarjeta SOLRED. combustible para el vehículo -ajeno a la empresa- con matrícula PU-....-OP .

El actor recibió de IFECO, el día 05/11/08, la suma 336 ,40 ?, firmando como prueba en el albarán referenciado.

De los justificantes presentados para justificar el gasto de los 400 ? entregados a primeros de noviembre, los únicos que son identificables son los de Ferretería-Bazar Prieto: 02/11/08 (198,95 ?) y 07/11/08 (67 ,55 ?) por compras de material.

Séptimo.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de limpieza red saneamiento, limpiezas industriales y montaje de escenarios y plataformas para la provincia de Córdoba, Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. , con vigencia desde 01/07/07 y publicado en el BOP de 01/04/08, cuya copia obra en autos (Págs. 37 a 44) y se da aquí por reproducida.

Octavo.- El 27/11/09 se presentó la papeleta y el día 22/12/09 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación previa en el CMAC, con el resultado de intentada sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., que es impugnado por el actor.

Fundamentos

UNICO.- No conforme con la Sentencia de Instancia que declara Improcedente el despido del actor, porque aunque constan las faltas muy graves cometidas, están prescritas, ya que se apertura expediente contradictorio el 26-10-2009, por hechos cometidos el 23-10-2008; en noviembre 2008 y en marzo 2009, habiendo estado en I.T. desde 12 de noviembre de 2008 a 21-9- 2009, pues aún computando el dies a quo desde que se le entrega una carta a la esposa del actor, el 23-4-2009, habrían pasado 2 dias de los 6 meses hasta la apertura del expediente y 14 dias hasta la sanción , se alza en Suplicación la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. , aunque sin especificar en qué concreto apartado del art. 191 LPL, con evidente defecto procesal, al ser este un recurso extraordinario, alegando un único motivo, la vulneración del art. 60.2 E.T . y S.S.T.S. , sobre el cómputo de la prescripción y el "dies a quo" , que unas veces situa en la fecha de apertura del expediente disciplinario, el 26-10-09, y otras el 30-10-09, día en que se efectúan las alegaciones del actor, manifestándose que la empresa no conoció los hechos hasta esa fecha, por la ocultación y mala fé del actor durante la I.T., lo que no consta en el incombatido relato histórico de la Sentencia de Instancia, a la que tacha de haber aplicado la prescripción con excesivo rigor y lesión de la Justicia material.

Esta Sala, en la reciente Sentencia dictada en el Rec. nº 3940/2009 , establece al respecto: "Al ser la prescripción extintiva una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con sentido estricto, de modo que ha de admitirse la interrupción del plazo prescriptivo en todos aquellos casos en los que medien actos del interesado que evidencian la voluntad de conservar el derecho. Conclusión que, de otra parte, es conforme al artículo 1973 del Código Civil, cuando califica entre otros, de acto interruptivo de la prescripción "la reclamación extrajudicial del acreedor". ST.S. Sala 4ª, de 12 de mayo de 2003 , Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3988/2002 y las que cita.

Es cierto también, que, como declara reiteradamente esta Sala, por todas, Sentencia núm. 2580, de 27 de julio de 2007, rec. 4544/2006 y la dictada en el Rec. nº 1197/08, cuando se trata de operaciones que implican la necesidad de una investigación, para obtener información cabal de las irregularidades , con la persistencia y continuidad en el tiempo de los efectos de la falta cometida, por encontrarnos con una acción permanente, la misma no adquiere carácter definitivo, para evitar el transcurso del plazo prescriptivo, hasta que se tenga conocimiento pleno de los hechos, pues en otro caso beneficiaría al infractor, SS.T.S.. 21 septiembre 1987 , 27 enero 1990, 4 febrero 1991 y 29 septiembre 1995, o como falta que se está cometiendo permanentemente, hasta que la acción llega a conocimiento de los Superiores.

También debemos indicar que el conocimiento por el empresario de la falta cometida a que se refiere el art. 60.2 del E.T ., ha de ser un conocimiento cabal y suficiente para actuar con eficacia la facultad sancionadora, por tanto , cuando se trata de hechos cuya autoría no está bien determinada, por la lógica precaución de tales autores de que su conducta no sea conocida, la actitud empresarial encaminada a obtener el conocimiento que, evidentemente, no tiene, mediante una auditoria, como en este caso, no puede valorarse , evidentemente, como desidia o abandono en el ejercicio de su facultad sancionadora en el orden laboral."

Y aplicando tal doctrina al supuesto de autos, del tenor de los Hechos Probados no atacados y del propio recurso, se desprende que la empresa conocía con exactitud las faltas imputadas al trabajador, y sólo consta que no se le puedo entregar la carta de 23-4-2009 y se le hace a su esposa, y ese es el "dies a quo" que como más beneficioso para la empresa, tiene en cuenta la Sentencia combatida, y aún así, la sanción está prescrita , por lo que no existe rigor ni lesión de la Justicia Material, sino una dejación de la empresa en ejercer un poder disciplinario y por ello, se impone el fracaso del recurso y la confirmación de la sentencia de Instancia, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la Sentencia sea firme, artº. 202.1 y 4 LPL, condenándole en costas, por así venir establecido en el artº. 233.1 del referido Texto Procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., frente a la Sentencia dictada el 8-3-2010 por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Córdoba, en autos sobre despido, promovidos por D. Leoncio contra la recurrente y FFC MEDIO AMBIENTE S.A. , Y FCC AMBITO S.A., debemos confirmar dicha Sentencia, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la Sentencia sea firme , artº. 202.1 y 4 LPL, condenándole en costas, por así venir establecido en el artº. 233.1 del referido Texto Procesal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO) , oficina 1006 , sita en c/ Barquillo nº 49 de Madrid.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastas necesarios- los honorarios del Sr. letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de quinientos euros (500 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias , según el artículo 235.2 L.P.L.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.