Sentencia Social Nº 2508/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2352/2006 de 20 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 2352/06 LC

Autos nº.- 203/05

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, PONENTE

En Sevilla, a veinte de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2.508/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante y por la representación procesal de las demandadas, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº CINCO de los de SEVILLA, Autos nº 203/05 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Lázaro contra VIAJES FUENTES S.L. Y AUTOCARES LACT, S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintisiete de julio de dos mil cinco, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""PRIMERO.- DON Lázaro , con DNI Nº NUM000 , viene trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Viajes Fuente, S.L. y Autocares Lact, S.L., prestando sus servicios en el centro de trabajo sito en C/ Vía Apia, parcela 30-31 y Vía Salaria parcela 41-42 ambas en el Polígono Fuente Quintillo de Montequinto en Dos Hermanas, siendo su categoría profesional de conductor de primera y realizando los trabajaos propios de su categoría, desde el 15 de abril de 1998 fecha en que empezó a prestar sus servicios.

SEGUNDO.- El Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral existente entre las partes es el del sector de Transportes Interurbanos de Viajes de Autobuses de la Provincial de Sevilla, Boletín Oficial de la Provincial nº 239 publicado en el B.O.P. de fecha 15 de Octubre de 2003.

TERCERO.- Autocares Lact, S.L. se constituyó en Sevilla en fecha y mediante la adopción del acuerdo en Junta General extraordinaria el 27 de febrero de 1991, de la anterior sociedad Autocares Lact,S.A., constituida el 6 de diciembre de 1965, y en su nombre y representación en la Junta General extraordinaria, se transformó la Sociedad Anónima en Sociedad Responsabilidad Limitada con el mismo nombre, ratificándose el cargo de Administrador solidario a D. Jose Francisco , Dª Estela .

Es decir, que Autocares Lact,S.L. se creó por transformación en limitadas de la Anónima de igual denominación.

D. Jose Francisco , en nombre y representación de esta sociedad, confiere poder a D. Jesús Luis y a D. Juan Ignacio .

Viajes Fuentes, S.L., comenzó sus operaciones el día 7 de abril de 1993, siendo constituida por D. Jose Francisco , Dª Estela , D. Jesús Luis , D. Juan Ignacio , Dª Carina , Dª Claudia y D. Donato y Autocares Lact, S.L.

El representante legal de Viajes Fuentes, S.L., es D. Juan Ignacio , y el representante legal en juicio de autocares Lact,S.L. es D. Jesús Luis .

D. Jesús Luis , es quien de hecho lleva la Dirección de Viajes Lact, S.L., y quien tiene conocimiento directo e inmediato de los hechos objeto de este juicio como participó en el acto de la vista.

CUARTO.- El actor ha realizado un total de horas efectivas de conducción por el período comprendido entre el 21 de marzo de 2004 a 13 de febrero e 2005, período objeto de reclamación, un total de 1.111,85 horas.

Ha realizado un total de horas efectivas de espera de 1.227,30 horas.

El actor ha realizado en dicho período un total de horas extras de 436,26 y un total de horas nocturnas de 49,25.

Ha devengado 83 dietas completas y 117 medias dietas.

Al actor se le ha abonado en el período objeto de reclamación y en concepto de dietas un total de 5.484,63 euros.

QUINTO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 9 de marzo de 2005 el mismo resultó intentado sin efecto.""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambas partes, por medio de su representación Letrada, contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda, en reclamación de cantidad, la parte actora con un primer motivo al amparo del apartado b) del artº. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL , con la intención de revisar los hechos probados, proponiendo una nueva redacción del hecho probado cuarto, para hacer constar en él que la jornada efectiva en el periodo reclamado se elevaba a 1.236,64 horas efectivas de conducción, realizando 935,13 horas extraordinarias y 141,45 horas nocturnas, citando documental genérica, modificación del relato fáctico que no se puede acoger, ya que tal revisión, para que pudiera ser acogida en este recurso extraordinario, debería venir amparada en prueba documental o pericial que acredite sin duda alguna, el error que pudo cometer el Juzgador en su sentencia, lo que no se hace, ya que aunque cita los tacógrafos, aportados como documental no indica en cual de ellos se equivocó la Magistrado de instancia o cual de ellos no valoró, si fue en todos o en alguno de ellos en concreto, en los que incurrió en error, cuando redactó la relación fáctica de la sentencia, ya que en sus razonamientos recoge que quedó acreditada la jornada realizada, de la prueba documental aportada, confesiones e interrogatorios, siendo este recurso extraordinario, permitiendo tan solo no una revisión de todo el material probatorio, sino que tan solo permite la revisión de los hechos probados, como se ha razonado, en base a pruebas documentales o periciales que citadas en concreto por el recurrente, acrediten sin lugar a dudas el error de quien juzgó, procediendo por ello, la desestimación de este primer motivo examinado.

SEGUNDO.- Articula este recurrente un segundo motivo de suplicación, al amparo del apartado c) del artº. 191 de la LPL , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, invocando la infracción del artº. 34, 35 y 36 del Estatuto de los Trabajadores , ET, entendiendo que en este caso no se han valorado ni tenido en cuenta las pruebas practicadas, siendo las horas de presencia jornada laboral, debiendo ser satisfechas, motivo que también deberá ser rechazado, según se razona a continuación.

Declara el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, S. de 24 junio 1992 , Recurso núm. 2010/1991, que "la hora extraordinaria descansa sobre un primer soporte conceptual: tiene tal consideración aquella que, sobrepasando la jornada máxima legal o convencional, responde a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual; es decir que lo excluido por el mencionado concepto son diversos supuestos de hora de disponibilidad, cual las horas de mera presencia física y ausencia localizable -SS. 27 mayo y 19 octubre 1982 -, como ocurre en las «guardias médicas» -S. 14 de marzo 1985 o Servicios Públicos que no toleran interrupción -S. 5 de junio 1982 , respecto a los bomberos- u otros -art. 43 RD 2001/1983 , en relación a los empleados en fincas urbanas, trabajadores del campo, transportistas, etc.-, en los que la retribución correspondiente suele ser la propia del trabajo ordinario", por lo que con independencia de su retribución, no son computables a la hora de establecer a partir de que límite horario efectivo se tiene derechos a percibir, cuando se realicen, cantidades en concepto de horas extraordinarias, teniendo consideración como tales, artº. 35. 1 del ET , aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria, de lo que cabe deducir que son horas de trabajo efectivo, no de presencia o a disposición y que exceden de la jornada ordinaria máxima de trabajo.

El Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, BOE de 26 de septiembre de 1995 , establece en su artículo 8 .º, respecto al tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, en lo que aquí interesa, para los transportes por carretera que tiempo de trabajo efectivo será aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga y tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares, determinándose en los convenios colectivos, en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia, como aquí sucede y recoge la sentencia, siendo de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35, sin que los trabajadores puedan realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias, no computándose las horas de presencia a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias, siendo esta disposición aplicable en los transportes por carretera, sin que el tiempo total de conducción pueda exceder de nueve horas diarias, pudiendo llegar excepcionalmente a diez horas un máximo de dos días a la semana, ni de noventa horas en cada período de dos semanas consecutivas.

El convenio colectivo de aplicación, de transportes interurbanos de viajeros en autobuses de la provincia de Sevilla, BOP núm. 239, de 15 de octubre 2003, recoge en su artº. 8 , una jornada laboral en cómputo anual de mil setecientas ochenta y cuatro horas de trabajo efectivo, pero sin especificar nada en cuanto a la distribución diaria de la jornada, por lo que estableciendo el artº. 34 del en el primer párrafo de su núm. 2 , que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo y, en el párrafo cuarto, que en ningún caso se podrán realizar más de nueve horas ordinarias, en una interpretación puramente literal es obvio que, si no pueden realizarse más de nueve horas ordinarias de trabajo efectivo, la décima deberá reputarse como extraordinaria, STS. 22 de diciembre 1992 , como sucede en este caso, al no utilizar en la fijación de la jornada, el convenio colectivo, la posibilidad concedida en el artº 34. 3 ET , en cuanto dispone que el número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.

En el presente supuesto, se dan las notas indicadas jurisprudencialmente, para su consideración como horas extraordinarias las realizadas diariamente de forma efectiva, en exceso de las legalmente fijadas, por lo que al venir recogido en la sentencia el número de horas extraordinarias realizadas que ni combate adecuadamente el actor, ni la demandada en el único motivo de su recurso, al referirse tan solo genéricamente a la jornada anual pactada en el convenio colectivo, procede la desestimación de ambos recursos, debiendo ser confirmada la resolución recurrida, condenando a VIAJES FUENTES, S.L. y AUTOCARES LACT, S.L., a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, cuando la sentencia sea firme, debiendo mantenerse los aseguramientos prestados, hasta que los condenados cumplan la sentencia o en cumplimiento de la misma se acuerde su realización, artº. 202. 3 y 4 LPL, condenándoles en costas, como así establece el artº. 233. 1 del referido Texto Procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Lázaro , VIAJES FUENTES, S.L. y AUTOCARES LACT, S.L., contra la sentencia la sentencia del Juzgado de lo Social núm 5 de Sevilla, de fecha 27 de julio 2005 , recaída en autos promovidos a instancia de la primera, en reclamación de cantidad, debiendo ser la misma confirma, condenando a las dos últimas, a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, cuando la sentencia sea firme, debiendo mantenerse los aseguramientos prestados, hasta que los condenadas cumplan la sentencia o en cumplimiento de la misma se acuerde su realización, condenándoles en costas, en las que se deberá incluir la cantidad de 400 euros, en concepto de honorarios de la Sra. Letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a las empresas demandadas que, si recurren, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberán presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente núm. 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco BANESTO, Agencia Urbana núm. 1006, en calle Barquillo, nº 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.