Sentencia Social Nº 2508/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2390/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2390/2012

N.I.G. P.V. 20.04.4-11/000370

N.I.G. CGPJ 20.030.34.4-2011/0000370

SENTENCIA Nº: 2508/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintitres de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Mercedes y Ambrosio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. de EIBAR de los de EIBAR (GIPUZKOA) de fecha 13 de junio de 2011 , dictada en proceso sobre , y entablado por frente a AYUNTAMIENTO DE EIBAR.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Que el demandante D. Ambrosio , quien figura afiliado al Régimen de la Seguridad Social con el número NUM000 , inició su prestación de servicios para el Ayuntamiento de Eibar en fecha 16/09/1985, ostentando la categoría profesionalde de ' Jefe de Obra', y una antigüedad a efectos de cómputo de 15/09/2003, percibiendo un salario de 1.4121,96 € por cada contrato, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

Por su parte, la actora Dª. Mercedes , quien figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , comenzó a prestar servicios por cuenta y órdenes del Ayuntamiento de Eibar en fecha 12/05/1989, ostentando la categoría profesional de ' Coordinadora'y una antigüedad a efectos de cómputo de 16/05/2006, percibiendo un salario de 1.420,74 Euors por cada contrato, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO .-Que el Ayuntamiento de Eibar se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo UDALHITZ.

TERCERO.- Que desde el año 1988 hasta la actualidad, el demandante D. Ambrosio ha suscrito con el AYUNTAMIENTO DE EIBAR los siguientes contratos de trabajo, con la finalidad todos ellos, de prestar servicios en las Escuelas Taller y Talleres de Empleo, así:

1º).- En fecha 22/12/1988,Contrato de Obra, a tiempo completo, para prestar servicios como ' monitor',cuya duración se extendió hasta el 21/12/1989 constituyendo las funciones a realizar ' Impartición de clases teóricas y prácticas de la especialidad y realización de las tareas necesarias para la puesta en marcha y funcionamiento de la Escuela Taller dentro de la especialidad: preparación de clases, presupuestos, reuniones sobre dichos temas y otras similares';(ESCUELA TALLER).

2º).- En fecha 22/12/1989, Contrato de Obra a jornada completa para prestar servicios como ' monitor' cuya duración se extendió hasta finalización obra y consistiendo las tareas a realizar en ' Imparticiòn de clases teóricas y prácticas de la especialidad y realización de las tareas necesarias para el funcionamiento de la Escuela Taller: preparación de clases, presupuestos, reuniones sobre dichos temas y otras similares';(ESCUELA TALLER).

3º).- En fecha 30/12/1991,Contrato de Trabajo de Duración Determinada, por Obra o Servicio determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como 'monitor' cuya duración se extendió hasta el día 31/03/1992, siendo el objeto del contrato ' Calificación, inserción y seguimiento de participantes prgrama Escuela Taller y desempleados en las mismas especialidades impartidas en la Escuela Taller de Eibar';(ESCUELA TALLER).

4º).- En fecha 22/01/1993, Contrato de Trabajo de Duración Determinada, por Obra o Servicio Determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como 'monitor' cuya duración se extendió hasta fin de obra, consistiendo las tareas a desarrollar en ' Realización de las tareas necesarias como monitor de fontanería, para el buen funcionamiento y desarrollo del Programa de Escuela Taller';(ESCUELA TALLER).

5º).- En fecha 02/10/1995,Contrato de Trabajo de Duración Determinada, a jornada completa, para prestar servicios como ' monitor',cuya duración se extendió desde el día 01/10/1995 hasta fin de obra, consistiendo las tareas a realizar en ' realización de tareas de monitor de climatización y fontanería, según programa de ET'. (ESCUELA TALLER).

6º).- En fecha 27/04/1998,Contrato de Trabajo de Duración Determinada, por Obra o Servicio Determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como ' monitor'cuya duración se extendió hasta fin de obra y consistiendo las tareas a realizar en ' efectuar los trabajos de preparación para la puesta en marcha de la Escuela Taller Eibar IV'(ESCUELA TALLER).

7º).- En fecha 15/06/1998,Contrato de Trabajo de Duración Determinada, por Obra o Servicio Determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como ' monitor'cuya duración se extendió hasta el fin de la escuela taller y las tareas ' la realización de tareas como monitor de fontanería, según proyecto'; (ESCUELA TALLER).

8º).- En fecha 02/10/2000,Contrato de Trabajo de Duración Determinada a tiempo completo, por Obra o Servicio Determinado, para prestar servicios como ' monitor'cuya duración se extendió hasta el día 14/12/2000 para ' preparación y puesta en marcha Escuela Taller'.(ESCUELA TALLER)

9º).- En fecha 15/12/2000, Contrato de Trabajo de Duración Determinada por Obra o Servicio Determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como 'jefe de obra', para 'realización tareas de jefe de obra, según proyecto de Escuela Taller Eibar V',cuya duración se extendió hasta fin de escuela taller. (ESCUELA TALLER).

10º).- En fecha 15/09/2003, Contrato de Trabajo de Duración Determinada por Obra o Servicio Determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como ' jefe de obra' cuya duración se extendió hasta el día 02/11/2003, para la ' preparación y puesta en marcha de Escuela Taller Eibar VI'. (ESCUELA TALLER).

11º).- En fecha 03/11/2003,Contrato de Obra o Servicio Determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como ' Jefe de Obra'cuya duración se extendió hasta 'fin de proyecto' y consistiendo la obra en ' Tareas de Jefe de Obra en la Escuela Taller Eibar VI, según proyecto'. (ESCUELA TALLER).

12º).- En fecha 04/05/2006,Contrato de Obra o Servicio Determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como ' Jefe de Obra'y duración ' hasta fin de proyecto',consistiendo la obra en ' preparación y puesta en marcha del proyecto taller de empleo de Eibar IV 'SARBIDE' y tareas de Jefe de Obra según proyecto'. (TALLER DE EMPLEO).

13º).- En fecha 30/08/2007,Contrato de Obra o Servicio Determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como 'Jefe de Obra'cuya duración se estableció 'hasta fin de proyecto',finalizando el mismo el día 31.10.2008 y consistiendo la obra en 'preparación y puesta en marcha del proyecto taller de empleo Eibar V 'SARBIDE' y tareas de Jefe de Obra, según proyecto'(TALLER DE EMPLEO).

14º).- En fecha 03/11/2008, y siendo la fecha de efectos del día 1 de Noviembre de 2008, Contrato de Obra o Servicio Determinado, a jornada parcial con el fin de prestar servicios como 'Jefe de Obra', y duración hasta fin de proyecto, y consistiendo la obra en ' preparación y puesta en marcha del proyecto taller de empleo Eibar VI 'SARBIDE' y tareas de Jefe de Obra, según proyecto'.(TALLER DE EMPLEO).

15º).-De igual forma, en la misma fecha 03/11/2008, y con idéntica fecha de efectos 1 de Noviembre, el actor Sr. Ambrosio , suscribió con el Ayuntamiento de Eibar, Contrato de Obra o Servicio Determinado, a jornada parcial para prestar servicios como ' coordinador'cuya duración se estipuló hasta ' finalización de las tareas de elaboración del proyecto escuela taller Eibar VIII para su puesta en marcha', y consistiendo la obra en 'elaboración del proyecto de Escuela Taller 'EIBAR VIII' y preparación para su puesta en marcha'. (ESCUELA TALLER)

16º).- En fecha 01/06/2009, Contrato de Obra o Servicio Determinado, a jornada parcial, para prestar servicios como ' Jefe de Obra', cuya duración se estableció hasta fin de proyecto, consistiendo la obra en ' tareas de jefe de obra, según proyecto escuela taller Eibar VIII'. (ESCUELA TALLER)

17º).- En fecha 15/02/2010,Contrato de Obra o Servicio Determinado, a jornada parcial, para prestar servicios como ' Coordinador' y cuya duración se estipuló hasta ' finalización de las tareas de elaboración del proyecto Taller de Empleo VII 'SARBIDE'para su puesta en marcha', consistiendo la obra en 'elaboración del proyecto taller de empleo VII 'SARBIDE' y preparación para su puesta en marcha. (TALLER DE EMPLEO).

18º).- En fecha 01/06/2010,Contrato de Obra o Servicio Determinado, a jornada parcial, para prestar servicios como ' Jefe de Obra' cuya duración se estipuló hasta fin del proyecto, y consistiendo la obra en ' tareas de jefe de obra según proyecto taller de empleo Eibar VII 'SARBIDE'. (TALLER DE EMPLEO)

CUARTO.- Que desde el año 1989 hasta la actualidad, la demandante Dª. Mercedes ha suscrito con el AYUNTAMIENTO DE EIBAR los siguientes contratos de trabajo, todos ellos con la finalidad de prestar servicios bien en las Escuelas Taller y Talleres de Empleo, así:

1º).- En fecha 10/05/1989, Contrato de Obra, a jornada completa, para prestar servicios como 'monitora', cuya duración se extendió desde el día 12/05/1989 hasta el 31/07/1989, estableciéndose como funciones a realizar 'l a impartición de clases teóricas y realización de las tareas necesarias para el funcionamiento de la Escuela Taller, prepraración de clases, presupuestos, reuniones sobre dichos temas y otras similares'.(ESCUELA TALLER)

2º).- En fecha 01/07/1989, Contrato de Obra, a jornada completa, para prestar servicios como 'monitora', cuya duración se extendió hasta el 31/07/1989, estableciéndose como funciones a realizar ' la impartición de clases teóricas y realización de las tareas necesarias para el funcionamiento de la Escuela Taller, prepraración de clases, presupuestos, reuniones sobre dichos temas y otras similares'.(ESCUELA TALLER)

3º).- En fecha 24/11/1989, Contrato de Obra, a jornada completa, para prestar servicios como 'monitora', cuya duración se extendió hsta el día 23/12/1989, debiendo desarrollar las funciones de impartición de clases teóricas y realización de las tareas necesarias para el funcionamiento de la Escuela Taller, prepraración de clases, presupuestos, reuniones sobre dichos temas y otras similares. (ESCUELA TALLER)

4º).- En fecha 24/12/1989,Contrato de Obra, a jornada completa, para prestar servicios como ' monitora', y con la finalidad de realizar las funciones de impartición de clases teóricas y realización de las tareas necesarias para el funcionamiento de la Escuela Taller, prepraración de clases, presupuestos, reuniones sobre dichos temas y otras similares, cuya duración se extendió hasta el fin de obra (ESCUELA TALLER).

5º).- En fecha 30/12/1991, Contrato de Obra o Servicio Determinado, a jornada completa, para prestar servicios como ' monitora' y desarrollar las funciones de ' calificación, inserción y segumiento de participantes programa Escuela Taller y desempleados en las mismas especialidades impartidas en la Escuela Taller de Eibar', cuya duración se extendió hasta el día 31/03/1992. (ESCUELA TALLER).

6º).- En fecha 08/07/1992, Contrato de Trabajo de Duración Determinada, a jornada completa, por Sustitución del trabajador D. Joaquín , por disfrutar éste de permiso por matrimonio, y con la finalidad de prestar servicios como ' monitora', cuya duración se extendió hasta el día 30/07/1992. (ESCUELA TALLER)

7º).- En fecha 02/09/1994 ,Contrato de Trabajo de Duración Determinada, a jornada completa, por sustitución de la monitora Estibaliz , que causó baja por maternidad, y con el fin de prestar servicios como 'monitora',extendiéndose el contrato hasta el día 31/12/1994. (ESCUELA TALLER)

8º).- En fecha 31/10/1996,Contrato de Trabajo a tiempo parcial, para prestar servicios como ' monitora de lenguaje y apoyo de materias'con la finalidad de desarrollar 'la realización de tareas de monitora de lenguaje y apoyo de materias, según programa de E.T',y cuya duración se extendió desde hasta el día 30/09/1997. (ESCUELA TALLER)

9º).- En fecha 06/11/2000,Contrato de Trabajo de Duración Determinada, a tiempo completa, para prestar servicios como ' coordinadora de formación', para la reliazación de la obra de ' preparación y puesta en marcha Escuela Taller'. (ESCUELA TALLER).

10º).- En fecha 15/12/2000,Contrato de Trabajo de Duración Determinada, a tiempo completo, para prestar servicios como ' coordinadora de formación' a fin de realizar funciones de 'realización tareas de coordinadora de formación, según proyecto de Escuela Taller Eibar'(ESCUELA TALLER).

11º).- En fecha 08/10/2003, Contrato de Trabajo de Duración Determinada, de Obra o Servicio Detemrinado, a tiempo parcial, con la finalidad de prestar servicios como ' coordinadora seguridad y salud plan FIP curso nº 711',para la realización de la obra o servicio ' plan FIP Curso nº 711', cuya duración se estableció hasta fin del plan, (ESCUELA TALLER) .

12º).- En fecha 20/10/2003,Contrato de Trabajo de Duración Determinada, de Obra o Servicio Determinado, a tiempo parcial, para prestar servicios como 'Coordinadora de Escuela Taller Eibar VI', para la 'preparación y puesta en marcha de la Escuela Taller de Eibar según proyecto', cuya duración se estipuló hasta el día 02/11/2003(ESCUELA TALLER).

13º).- En fecha 03/11/2003, Contrato de Trabajo de Duración Determinada, por Obra o Servicio Deterrinado, a tiempo parcial,con la finalidad de prestar servicios como 'coordinadora de formación', cuya duración se estipuló hasta ' fin de proyecto', y consistiendo la obra en ' tareas de coordinadora de formación en la Escuela Taller EIBAR VI según proyecto'. (ESCUELA TALLER)

14º).- En fecha 01/12/2003, Contrato de Trabajo de Duración Determinada, de Obra o Servicio Determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como ' coordinadora de formación', cuya duración se extendió hasta el día 31/12/2003, consistiendo la obra en ' tareas de coordinadora de formación en la Escuela Taller Eibar VI, según proyecto'. (ESCUELA TALLER)

15º).- En fecha 30/12/2003, Contrato de Trabajo de Duración Determinada, de Obra o Servicio Determinado, a tiempo parcial, para prestar servicios como ' coordinadora cursos plan FIP', cuya duración se estipuló hasta ' inicio curso plan F.I.P',y consistiendo la obra en ' preparación y puesta en marcha de cursos plan F.I.P'.(TALLER DE EMPLEO).

16º).- En fecha 06/05/2004,Contrato de Trabajo de Duración Determinada, por Obra o Servicio Determinado, a tiempo parcial, para prestar servicios como ' coordinadora cursos plan FIP', cuya duración se estipuló hasta ' finalización tareas plan FIP',y consistiendo la obra en ' preparación y puesta en marcha del proyecto plan FIP escopeta industrial y tareas de coordinadora del mismo según proyecto'.(PLAN FIP).

17º).- En fecha 30/12/2003, Contrato de Trabajo de Duración Determinada, por Obra o Servicio Determinado, a tiempo parcial, para prestar servicios como ' coordinadora de formación', estableciéndose su duración hasta ' fin de proyecto', y consistiendo la obra en 't areas de coordinadora de formación en la escuela taller Eibar VI, según proyecto'.(ESCUELA TALLER)

18º).- En fecha 16/05/2006, Contrato de Trabajo de Duración Determinada, por Obra o Servicio Determinado, a tiempo parcial, para prestar servicios como 'coordinadora de formación', cuya duración se estipuló hasta ' fin de proyecto', y consistiendo la obra en ' preparación y puesta en marcha del proyecto taller de empleo Eibar IV 'SARBIDE' y tareas de coordinadora de formación, según proyecto.(TALLER DE EMPLEO)

19º).- En fecha 01/07/2006,Prórroga del Contrato de Trabajo suscrito en fecha 16/05/2006, pasando a ser a tiempo completo hasta finalización proyecto Taller de Empleo Eibar IV SARBIDE. (TALLER DE EMPLEO)

20º).- En fecha 16/07/2007, Contrato de Trabajo de Duración Determinada por Obra o Servicio Determinado, a tiempo parcial, para prestar servicios como ' coordinadora de formación -empleo', cuya duración se estipuló hasta el día 31/08/2007, consistiendo la obra en ' preparación y puesta en marcha del proyecto Taller de Empleo Eibar V 'SARBIDE' (TALLER DE EMPLEO)

21º).- En fecha 31/08/2007,Contrato de Trabajo de Duración Determinada por Obra o Servicio Determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como ' coordinadora de formación-empleo', cuya duración se estableció hasta ' fin de proyecto',y consistiendo la obra en ' preparación y puesta en marcha del proyecto Taller de Empleo Eibar V 'SARBIDE' y tareas de Coordinadora de formación-empleo, según proyecto'(TALLER DE EMPLEO)

22º).- En fecha 03/11/2008,Contrato de Trabajo de Duración Determinada por Obra o Servicio Determinado, a tiempo parcial, para prestar servicios como 'coordinadora de formación -empleo', cuya duración se extendió hasta ' fin de proyecto',y consistiendo la obra en ' preparación y puesta en marcha del proyecto Taller de Empleo Eibar VI 'SARBIDE' y tareas de Coordinadora de formación-empleo, según proyecto'. (TALLER DE EMPLEO).

23º).- Asimismo, en fecha 03/11/2008, Contrato de Trabajo de Duración Determinada por Obra o Servicio Determinado, a tiempo parcial, para prestar servicios como 'coordinadora de la elaboración del proyecto Escuela Taller Eibar VIII', cuya duración se extendió hasta la finalización de dichas tareas de elaboración, para su puesta en funcionamiento, consistiendo las tareas en ' elaboración del proyecto de Escuela Taller EIBAR VIII preparación para su puesta en marcha'.(ESCUELA TALLER).

24º).- En fecha 01/06/2009, Contrato de Trabajo de Duración Determinada, por Obra o Servicio Determinado, a tiempo parcial, para prestar servicios como ' coordinadora de formación /empleo del proyecto Escuela Taller Eibar VIII', cuya duración se extendió hasta fin de proyecto, consistiendo las tareas a realizar en ' tareas de coordinadora de formación /empleo según proyecto Escuela Taller Eibar VIII'. (ESCUELA TALLER)

25º).- En fecha 15/02/2010,Contrato de Trabajo de Duración Determinada, por Obra o Servicio Determinado, a tiempo parcial, para prestar servicios como 'coordinadora'cuya duración se estipuló hasta ' finalización de las tareas de elaboración del proyecto de taller de empleo VII 'SARBIDE', para su puesta en marcha', y consistiendo la obra en ' elaboración del proyecto taller de empleo VII 'SARBIDE' y preparación para su puesta en marcha'.(TALLER DE EMPLEO)

26º).- En fecha 01/06/2010,Contrato deTrabajo de Duración Determinada, por Obra o Servicio Determinado, a tiempo parcial, para prestar servicios como 'coordinadora'cuya duración se estipuló 'hasta fin del proyecto', y consistiendo la obra en ' tareas de coordinadora de formación/empleo según proyecto Taller de Empleo Eibar VII 'SARBIDE'' .(TALLER DE EMPLEO).

QUINTO.- Que ambos demandantes, en aquellas ocasiones en que simultaneaban su trabajo tanto en proyectos de la Escuela Taller como en proyectos del Taller de Empleo, suscribían contratos diferentes con el Ayuntamiento de Eibar, uno para cada proyecto.

SEXTO.- Que en fecha 6 de Junio de 2011, se les hizo entrega a ambos demandantes de dos notificaciones idénticas del siguiente tenor literal:

'Por la presente, se te comunica que el 30 de junio de 2011 finaliza el contrato de trabajo por obra o servicio determinado, a tiempo parcial, que tienes firmado con esta empresa. Con esa fecha se te dará de baja en esta empresa y en la Seguridad Social'

Así, la única diferenciaba entre ambas comunicaciones, consistía en el hecho de que en una de las notificaciones se señalaba ' TALLER DE EMPLEO VII' y en la otra ' ESCUELA TALLER VIII'.

SEPTIMO.- Que el actor D. Ambrosio , a fecha de la extinción de su relación laboral con el Ayuntamiento de Eibar, prestaba servicios conforme a dos contratos de Obra o Servicio Determinado, a tiempo parcial (cada uno de ellos a media jornada), para prestar servicios como ' Jefe de Obra':

1º).- El primero suscrito en fecha 01/06/2009, el cual se estableció tendría duración hasta fin del proyecto, consistente en ' ' tareas de jefe de obra según proyecto Escuela Taller Eibar VIII'.(ESCUELA TALLER).

2º).- Y elsegundo, suscrito en fecha 01/06/2010, cuya duración se extendió hasta fin de proyecto, constituyendo la obra o servicio a realizar, '' tareas de jefe de obra según proyecto Taller de Empleo Eibar VII 'SARBIDE''. (TALLER DE EMPLEO).

OCTAVO.- Que la demandante Dª. Mercedes , a fecha de la extinción de su relación laboral con el Ayuntamiento de Eibar, prestaba servicios conforme a dos contratos de Obra o Servicio Determinado, a tiempo parcial (cada uno de ellos a media jornada), para prestar servicios como ' Coordinadora':

1º).- El primero suscrito en fecha 01/06/2009, el cual se estableció tendría duración hasta fin del proyecto, consistente en ' ' tareas de coordinadora de formación /empleo según proyecto Escuela Taller Eibar VIII'.(ESCUELA TALLER).

2º).- Y elsegundo, suscrito en fecha 01/06/2010, cuya duración se extendió hasta fin de proyecto, cosntituyendo la obra o servicio a realizar, '' tareas de coordinadora de fromación/empleo o Taller de Empleo Eibar VII 'SARBIDE''. (TALLER DE EMPLEO).

NOVENO.- Que los diferentes proyectos presentados por el Ayuntamiento de Eibar como Entidad Promotora de la Escuela Taller o el Taller de Empleo, deben ser aprobados mediante Resolución emitida por la Dirección General del INEM, conteniendo entre otros instancia de solicitud de proyecto, memoria explicativa del proyecto, datos generales y objetivos, costes de formación a financiar por el INEM, costes salariales a financiar por el INEM, proyecto formativo, programa formativo, medios materiales generales, resumenes proyecto formativos y perspectivas de empleo.

DECIMO.- Que tanto los TALLERES DE EMPLEO, como las ESCUELAS TALLER, tienen como objeto desarrollar proyectos formativos que permitan la inserción laboral de personas con escasa formación y problemas para acceder al mercado de trabajo, mediante el aprendizaje teórico-práctico de un oficio, siendo la única diferencia entre ambos proyectos que los Talleres de Empleo se encuentran dirigidos a personas de 25 años o mayores de esas edad y las Escuelas Taller, a menores de 25 años.

DECIMOPRIMERO .-Que los TALLERES DE EMPLEO se configuran como un programa mixto de empleo y formación cuyo objeto es mejorar la ocupabilidad de los desempleados de veinticinco o más años, con la finalidad de facilitar su posterior integración en el mercado de trabajo, viniendo determinada en la Resolución aprobatoria del mismo, la duración de dichos proyectos de Talleres de Empleo.

DECIMOSEGUNDO.- Que las ESCUELAS TALLER, son proyectos de carácter temporal en las que el prendizaje y la cualificación se alternan con trabajos productivos en actividades relacionadas con la recuperación o promoción del patrimonio artístico, histórico, cultural o natural, con la rehabilitación de entornos urbanos o del medio ambiente; la recuperación o creación de infraestructuras públicas, así como con cualquier otra actividad de utilidad pública o social, que permita la inserción a través de la profesionalización y adquisición de experiencia de los participantes, preferentemente de personas menores de 25 años, entendiéndose finalizado el proyecto de la Escuela Taller una vez transcurrido el plazo de duración previsto en la correspondiente Resolución aprobatoria .

DECIMOTERCERO .-Que en ambos casos, resulta necesario que una Entidad Promotora presente un proyecto ante el INEM (posteriormente SPEE, y actualmente LANBIDE), debiendo ser dicho proyecto aprobado mediante Resolución Administratriva en la que se debe contener la dotación presupuestaria para su ejecución y contratación de personal.

DECIMOCUARTO.- Que en ambos casos, tanto para el TALLER DE EMPLEO como para la ESCUELA TALLER, la selección de alumnos trabajadores así como del Director, docentes y personal de apoyo de los mismos, se efectúa por un Grupo Mixto constituido para tal finalidad entre la Entidad Promotora y la Dirección Provincial del INEM, estando la misma presidida por la persona que éste designe, determinando el grupo los criterios para la realización de la selección.

DECIMOQUINTO.- Para la selección del personal directivo, docente y de apoyo, el Grupo Mixto establecerá el procedimiento de selección a seguir, utilizándose preferentemente oferta de empleo tramitada por la oficina de empleo, o bien convocatoria pública o ambas, pudiendo tenerse en cuenta a personas incluidas previamente en ficheros de expertos existentes en las Direcciones Provinciales del INEM.

DECIMOSEXTO.- Que una vez finaliza el proceso de selección, el grupo de trabajo preparara la relación de seleccionados como alumnos trabajadores, personal directivo, docente y de apoyo, debiendo levantar acta por duplicado de las actuaciones, traslandando un ejemplar a la Entidad Promotora para su cumplimiento y otra a la Dirección Provincial del INEM, para su constancia.

DECIMOSEPTIMO .-Que cada proyecto resulta único e independiente, debiendo ser necesarimante los contratos de trabajo que se generen, para esa Obra o Servicio determinado, y debiendo concluir, una vez finaliza el programa de formación.

DECIMOCTAVO.- Que el demandante D. Ambrosio no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior, la condición de Delegado de Personal, ni de miembro del Comité de Empresa. Por el contrario, la actora Dª. Mercedes , ostenta la condición de Delegada de Personal por le Sindicato ELA.

DECIMONOVENO.- Que ambos demandantes formalizaron en fecha 22 de Julio de 2011, Reclamación Previa a la vía Jurisdiccional en materia de despido, habiéndose dictado el 2 de Agosto de 2011, sendos Decretos de Alcaldía con números 3787 y 3788 respectivamente, mediante los que se resolvía desestimar las reclamaciones previas intepuestas 'por considerar que la extinción de su contrato de obra y servicio es acorde con la legislación vigente'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Ambrosio y Dª. Mercedes contra el AYUNTAMIENTO DE EIBAR,sobre DESPIDO,y en su virtud, DEBO DECLARAR Y DECLARO PROCEDENTE la extinción de sus relaciones laborales en fecha 30 de Junio de 2011,habida cuenta la finalización de los objetos a los cuales éstas obedecían, DEBIENDO ABSOLVER Y ABSOLVIENDOal Consistorio Público demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso Recurso de Suplicación por Mercedes y don Ambrosio , que fue impugnado por el ayuntamiento de Eibar.

CUARTO.-En fecha 3 de octubre de 2012, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 9 de octubre, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 23 de octubre, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Mercedes y don Ambrosio plantean recurso de suplicación contra la sentencia ( y auto aclaratorio de la misma) que ha desestimado la demanda que, por razón de considerar que el cese acordado por el ayuntamiento de Eibar, en cada uno de sus dos contratos a tiempo parcial que cada demandante mantenía con tal corporación local y con efectos del día 30 de junio de 2011.

En cada uno de los dos casos, se han ido suscribiendo diversos contratos de condición formal temporal de forma sucesiva en el tiempo, siendo que en los últimos tiempos la relación laboral de cada demandante con la mencionada Administración Pública lo era a través de dos simultáneos contratos a tiempo parcial, ambos contratos por obra o servicio determinados, uno de ellos vinculado a un proyecto de la Escuela Taller de Eibar y el otro a un proyecto del Taller de Empleo Sarbide.

De los diversos asuntos que resuelve la resolución impugnada, los recurrentes discrepan en tres puntos de la misma:

1.- En el salario. Consideran que el fijado en el hecho probado primero de la sentencia recurrida es referido solo a uno de los contratos a tiempo parcial que les vinculaba con la demandada a la fecha del cese y que se ha fijar como salario el debido por ambos contratos.

2.- En lo relativo a la inaplicabilidad al caso del artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) en la redacción dada por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. Consideran que si que es aplicable tal norma.

3. En lo relativo a la declaración de inexistencia de fraude en la contratación temporal mediante entre partes. Entienden que la relación laboral había advenido indefinida al momento de tal cese y que, por ello, el mismo era ilegal, al basarse en causa torpe (fin de contrato temporal).

Así lo expresan en el escrito de formalización del recurso, en el que terminan por pedir que se revoque aquella resolución judicial y se estime su demanda, terminando por instar que se declare la existencia de despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a ello y fijándose la opción entre indemnización y readmisión, en el caso de doña Mercedes , a favor de tal trabajadora, al ser representante legal de los demás trabajadores en la empresa, a diferencia del caso de don Ambrosio .

Al efecto plantean cuatro motivos de impugnación, enfocando el primero de ellos por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y los otros en su apartado c.

1.- El primero, en concreto, pretende la reforma del primer hecho probado de la sentencia recurrida.

2.- En el segundo se aduce la infracción del artículo 15, punto 5 ya citado, considerando indebidamente aplicado al caso la redacción que de tal precepto se contiene en el Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo e indebida inaplicación al caso de aquella Ley 43/2006, de 29 de diciembre y de la disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo establecido en la disposición transitoria segunda del Real Decreto Ley 10/2010 y la Ley 35/2010 y la disposición transitoria segunda de la Ley 43/2006 .

3.- En el tercero, se aduce la infracción, por inaplicación indebida al caso, del artículo 15, punto 1, letra a y punto 3 del Estatuto de los Trabajadores , así como de los artículos 2, punto 1, letra a y 9, punto 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.

4.- Aduce infracción del artículo 110, punto 2 y 1, letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y lo plantea para defender que la señora Mercedes es representante legal de los trabajadores y que, por ello, se ha de fijar a su favor la opción legalmente prevista para el despido improcedente, caso de que se admitan el segundo o el tercer motivo de impugnación.

Dicho recurso es impugnado por el ayuntamiento de Eibar, que presenta un escrito de impugnación del recurso en el que expresamente se opone a esos cuatro motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Debe estimarse este motivo y considerar que el salario bruto mensual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de vencimiento periódico superior a un mes, no es el que se señala en tal hecho probado de la sentencia, sino el que indican en este motivo.

En efecto, según se desprende del estudio de las nóminas que invocan los recurrentes a favor de su pretensión modificatoria fáctica (folios 106 a 117 en el caso del señor Ambrosio y folios 142 a 155 en el de la señora Mercedes ) lo que se deduce es que, examinados los pagos realizados en los seis meses del año 2011 en que duró la relación laboral hasta el cese cuestionado, ambos demandantes cobraban las cantidades que se indican en el hecho probado primero de la sentencia (1.421,96 euros en el caso del señor Ambrosio y 1.420,74 euros) por cada uno de los dos contratos a tiempo parcial que tenían suscritos con el demandado, uno con relación al proyecto del Taller Escuela y el otro en relación con el Taller de Empleo Sarbide.

Del examen de tales nóminas lo que se deduce de forma clara e indubitada es que la cantidad indicada en la sentencia se cobró por cada uno de los dos contratos en cada uno de los meses del año 2011 en que duró la relación laboral. Es decir, que en cada mes los demandantes cobraron del indicado demandado exactamente el doble por su actividad laboral articulada en dos contratos a tiempo parcial eficaces de forma simultánea en el tiempo.

Como se ha anticipado, pues, estimamos la reforma y partimos que el salario regulador del despido, con condición de salario bruto, mensual e incluido el prorrateo de pagas de vencimiento periódico superior a un mes, asciende a 2.843,92 euros en el caso del señor Ambrosio y a 2.841,48 en el de la señora Mercedes .

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

El motivo debe ser estimado.

1.- A la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ambos demandantes tenían contratos en vigor, debiendo considerarse el tenor de la disposición transitoria segunda de tal Ley y partir del contrato que tuviesen vigente el día 15 de junio de 2006.

Pues bien y hasta la entrada en vigor tanto del Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio, como la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, los demandantes ya habían cumplido los veinticuatro meses de trabajo en el mismo puesto de trabajo (ni en juicio ni en recurso se discute que fuese el mismo puesto de trabajo el ocupado) en el periodo de treinta meses previsto en la nueva redacción del artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores que supuso el artículo 12, punto 2 de aquella Ley 43/2006 .

Por tanto, los demandantes, transcurridos veinticuatro meses de trabajo desde que prestaron a prestar servicios al amparo de los contratos temporales vigentes en fecha 15 de junio de 2006, pasaron a ser fijos.

Así es interpretada la norma, para casos como el presente, con cita de tales preceptos y su la disposición final cuarta de tal Ley y considerando el previo contenido del 5/2006, de 9 de junio en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2010, recurso 3655/2009 , luego seguida por las de 13 de septiembre , 19 de abril y 15 de febrero de 2011 , recursos 3335/2010 , 2013/2010 y 1804/2010 .

Destacar que la redacción que entró en vigor con tal Ley 43/2006 solo excluía la aplicación de la regla general de la consideración de fijos, los supuestos de contratos formativos, de relevo o interinidad, no mencionando en absoluto los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de fomento de empleo, como aconteció luego, ya a finales del verano del año 2010, como explicamos seguidamente.

2.- Desde entonces y hasta el la entrada en vigor de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, se mantiene similar régimen.

En efecto, se modifica tal precepto por el Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio, que ya no exige que la prestación sea en el mismo puesto de trabajo, pues puede haberse desarrollado en diferente puesto de trabajo para la misma empresa, pero se mantiene el mínimo de veinticuatro meses en un cómputo de treinta meses y sigue fijándose la excepción al principio general de la fijeza solo a los casos de contratos formativos, de relevo o de interinidad exclusivamente (artículo 1, punto 2 de tal Real Decreto Ley).

Su disposición transitoria segunda prevé en su párrafo primero que se aplique el nuevo redactado del artículo 15 punto 5 del Estatuto de los Trabajadores fijado por tal producto gubernativo a los contratos que se empiecen a suscribir desde su entrada en vigor y con respecto de los suscritos con anterioridad a tal fecha, remite expresamente su párrafo segundo a la aplicabilidad de la indicada Ley 43/2006.

3.- Nuevo cambio normativo con la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, que, por lo que hace al caso, en su artículo 1, punto 2 , amplía las excepciones de inaplicación de la regla general de fijeza, pues ya no solo se consideran los contratos formativos, de relevo o interinidad, sino que incluye los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, aparte de concretos contratos realizados por empresas de inserción.

Dentro de tal grupo de contratos temporales celebrados en el marco de los programas públicos de empleo-formación, sin duda entra el caso de los actores.

Pero tal excepción no es aplicable ya a ellos, dado que ya habían adquirido para entonces la condición de fijos.

No puede considerarse una especie de efecto retroactivo de ampliación de la excepción a casos anteriores a la entrada en vigor.

En efecto, en cuanto a la forma de entrada en vigor de la reforma, se regula en la disposición transitoria segunda de la indicada Ley 35/2010 , que, bajo el título de 'régimen de entrada en vigor de la limitación de encadenamiento de contratos temporales', contiene dos distintos apartados, que dicen: ' Lo previsto en la redacción dada por esta Ley al artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los contratos de trabajo suscritos a partir de la fecha de entrada en vigor de aquélla, si bien respecto a los contratos suscritos por el trabajador con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del período y del plazo previsto en el citado artículo 15.5, se tomará en consideración el vigente a 18 de junio de 2010.

Respecto a los contratos suscritos por el trabajador antes del 18 de junio de 2010, seguirá siendo de aplicación, a los efectos del cómputo del número de contratos, lo establecido en el artículo 15.5 según la redacción dada al mismo por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , para la mejora del crecimiento y del empleo.'

4. Y ya postreramente, el Real Decreto Ley 10/2011, de 26 de agosto, en su artículo 5 suspende la aplicación temporal de lo dispuesto en el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , desde su entrada en vigor (publicación del mismo en el BOE, según indica su disposición final quinta) y hasta el día 31 de diciembre de 2012.

Pero ya no es aplicable a los demandantes tal producto legislativo y no lo es porque ya se había terminado su relación laboral antes, el 30 de junio de 2011, por virtud de la comunicación empresarial de fin de contrato que se enjuicia en estas actuaciones.

5.- De otra parte, el hecho de que la demandada sea Administración Pública no empece el que deba aplicarse tal normativa, que, como se ve claramente tras la reforma del año 2010 también se aplica a Administraciones Públicas y así lo ha considerado el Tribunal Supremo en diversas sentencias y entre ellas en las 19 de julio de 2009 y 13 de septiembre de 2011 ya citadas en el punto 1 de este fundamento.

Ahora bien, tal condición de Administración Pública, matiza la calificación de la relación laboral, debiendo considerarse a los demandantes como indefinidos no fijos en tal relación, al no haberse seguido el proceso de mérito y capacidad previsto legalmente, siguiéndose las tesis sostenidas por el Tribunal Supremo desde la sentencia de Sala General de 20 de enero de 1998 y recientemente reiterada, por ejemplo, en las de 10 de marzo de 2010 y 14 de diciembre de 2009 (.recursos 2305/2009 y 1659/2009 ).

6.- Por tanto, a la fecha de tal cese los demandantes tenían la condición de indefinidos no fijos y en consecuencia, la empresa no debía ampararse en el artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores para extinguir unos contratos laborales que ya no eran temporales, lo que constituye un despido que ha de ser calificado como improcedente a la luz del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral .

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

Aún y cuando lo anterior lleva a considerar el cese como despido improcedente, como se ha explicado, no empece a que debamos estudiar también e tercer motivo de impugnación.

La parte impugnante señala que la contratación temporal suscrita es fraudulenta, pues ni los contratos por obra han identificado suficientemente la misma ni cabe considerar que la obra goce de autonomía suficiente, al ser labores ordinarias de la Administración.

En cuanto a lo primero, consideramos que es correcta la valoración judicial que la recurrente impugna, pues cada contrato especificaba al proyecto al que se iba a dedicar cada demandante y su vinculación con cada uno de los programas taller de empleo y taller escuela a los que se refería, según se deduce de los hechos probados indiscutidos.

Mas arduo de decidir nos parece el segundo alegato.

1.- En principio, la función incentivadora de la empleabilidad es objetivo de las Administraciones Públicas en general, en el marco del derecho previsto en el artículo 35 de la Constitución .

La parte recurrente, en sugerente tesis que evoca a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2011, recurso 4197/2010 , pretende que debe incluirse en el ámbito de las competencias sobre servicios sociales, promoción y reinserción social.

Sostiene que, la tratada, debe ser incluida, en el ámbito de competencia municipal prevista en el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , Reguladora de la Ley de Bases del Régimen Local y mas claramente en las que regula el artículo 26, punto 1, letra c de tal Ley para corporaciones de importante número de habitantes, como sin duda es el caso del municipio eibarrés, sin que quepa entender que es la vía del artículo 28 de tal Ley la utilizada para este tipo de actividad.

En ello abunda el que, como se asume en la propia sentencia, sea desde el año 1989 que tal ayuntamiento asume este tipo de actividad en relación con la escuela taller y el taller de empleo que gestiona de forma permanente, constante e ininterrumpida sin solución de continuidad.

2 .-En el sentido que propugna la sentencia recurrida, cabe citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias que cita la recurrente, de 23 de abril de 2010, recurso 246/2010 o la anterior de misma Sala de fecha 12 de marzo de 2010, recurso 3467/2009 y las que en ella se citan.

Por otra parte, no es tan claro que el caso que tratamos se trate de un ordinario servicio social o que se trate de promoción o reinserción social y lo cierto es el mismo se basa en un proyecto que es o no aprobado por el Servicio Público de Empleo de que se trate y una vez aprobado es cuando hay disposición económica suficiente como para asumir la contratación laboral de los demandantes, imponiéndose, pues, requerimientos de posibilidad e idoneidad, que no tienen porqué darse en toda corporación municipal, ni siempre en el ayuntamiento demandado, no siendo el desarrollo de tales programas dependiente de la exclusiva voluntad municipal, sino condicionada a la aprobación de la correspondiente entidad gestora de la promoción de la empleabilidad, que decide sobre la concesión de la subvención, si se dan los requisitos que fija.

En el sentido defendido en la sentencia recurrida cabe citar las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 26 de julio y 6 de junio de 2012 , recursos 2901/2011 y 2846/2011, citando la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2002, recurso 1151/2001 .

De otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2002 , parte de una contratación por obra realizada en el ámbito de un programa de servicios sociales y ya se ha dicho que en esta materia, tratándose de corporaciones municipales de importante número de habitantes (mas de veinte mil según el indicado artículo 26 de la Ley de Bases del Régimen Local ) en la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011 se afirma que ello forma parte de su competencia ordinaria.

3.- En esta circunstancia y asumiendo que la simple suscripción de contratos como los de autos y vinculados a disponibilidad presupuestaria del programa sobre el que se realiza la contratación laboral no solo por eso justifica la temporalidad del contrato, como indica la jurisprudencia (entre las últimas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 2012, recurso 3152/2011 ) y teniendo en cuenta las ideas, que se exponen, por ejemplo, en la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2011, recurso 3335/2010 del Tribunal Supremo y ya citada, si bien en aquel caso la solución fue distinta, pues demandada no era una corporación municipal, sino un organismo autónomo independiente del ayuntamiento que lo crea, de carácter permanente en el tiempo y que tiene como finalidad principal precisamente el tipo de servicio que tratamos, entendemos que en este punto es correcta la decisión judicial cuestionada, principalmente porque ni la función apuntada claramente se enmarca en el ámbito de competencia municipal indeclinable ( artículos 25 y 26 de la Ley de Bases citada) como porque no depende exclusivamente de la Corporación Municipal demandada la realización o no de tales programas, ni siquiera del personal seleccionado para impartir los cursos, como se deduce de los hechos probados décimo a decimooctavo de la sentencia recurrida y que no son atacados en el escrito de formalización del recurso, poniéndose en evidencia la importancia de la entidad que aprueba el programa que presenta el ayuntamiento no solo en tal aprobación, sino también la forma de reclutamiento y selección tanto del personal que asiste como alumno como el que asiste como monitor o director de los cursos que se den en los respectivos programas, como lo pone en evidencia, por ejemplo, el dato de que no se ha podido continuar con aquellos programas porque Lanbide ya no los financiase en adelante.

QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación.

En este caso igualmente, y de conformidad con las normas que cita la recurrente en relación con el artículo 10, punto 3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ( Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto ) se ha de asumir que la señora Mercedes tiene el derecho a optar entre la readmisión o la indemnización previstos para el despido improcedente, que es lo que se pide en este último motivo de impugnación.

SEXTO.-En consecuencia de lo dicho, estimando el primer, segundo y cuarto motivos de impugnación, el despido se considera procedente ( artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ), fijándose la opción entre la readmisión y la indemnización a favor de la señora Mercedes y a favor del ayuntamiento demandado en el del señor Ambrosio , considerando como salario regulador del despido el que se deduce de la estimación del primer motivo de impugnación y la antigüedad, que no se discute, expuesta por la Juzgadora en cada caso en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

Como quiera que el despido es anterior a la publicación del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, no cabe considerar la reforma del Estatuto de los Trabajadores que supuso tal producto gubernativo, luego sancionado por las Cortes y que dio lugar a la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

La reforma laboral del presente año altera de forma importante el artículo 56 de tal Ley. Y lo altera en aspectos tan importantes como son el importe de la indemnización y la supresión del devengo de salarios de tramitación en concretos casos de despido improcedente.

En cuanto a la indemnización, se pasa de la proporción de cuarenta y cinco días por año de antigüedad a la de treinta y tres. En cuanto a los salarios de tramitación solo se cobran si el despedido improcedentemente es representante legal de los trabajadores o delegado sindical (punto 4 de tal artículo) o si la empresa opta por la readmisión (punto 2). Caso de despido nulo, se mantiene la obligación de abono de salarios de tramitación, dado lo dispuesto en el artículo 55 punto 6 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

Por lo que hace al derecho transitorio, si existe norma expresa para la indemnización con respecto a concreto caso, nada se dice en absoluto en cuanto a los salarios de tramitación en tal producto legislativo.

a) En cuanto a la indemnización, se regula solo el caso de que se trate de un contrato de trabajo anterior a la vigencia del Real Decreto Ley y que se produzca el despido luego de su entrada en vigor, calificándose el mismo de improcedente. Para este concreto caso, se prevé la fórmula de cálculo de la indemnización en la disposición adicional quinta, número de tal Real Decreto Ley.

Pero no es nuestro caso, pues siendo contratos anteriores a tal producto normativo, no tratamos de un despido que se haya producido luego de su entrada en vigor, sino de un despido producido previamente a tal fecha y que es declarado improcedente. Por tanto, no hay norma específica de derecho transitorio en tal texto gubernativo con valor legal.

b) En cuanto a los salarios de tramitación, ya se ha expuesto que nada se dice en relación con el derecho transitorio a considerar.

Ello resulta especialmente relevante en este caso, pues conforme la anterior normativa la parte demandante tendría derecho a cobrarlos y no lo tendría conforme a la nueva. Al efecto, basta con ver la redacción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en su actual redacción y en la inmediatamente previa.

En esta circunstancia y ante tal silencio sobre derecho transitorio para ambos supuestos, consideramos que se ha de aplicar la normativa previa tanto en cuanto a la forma del cálculo de la indemnización como en cuanto a salarios de tramitación.

En primer lugar, porque si la nueva Ley nada dice al efecto, se ha de considerar el principio general de irretroactividad de las normas jurídicas que prevé el artículo 2, punto 3 del Código Civil . Tal precepto está incluido en su Título Preliminar, que se refiere, según su enunciado, a lo relativo a las normas jurídicas, su aplicación y eficacia y en el que se regulan tal derecho transitorio, el sistema de fuentes, las reglas que han de regir la interpretación de las normas, la analogía, la equidad, el fraude de ley, el principio 'non liquet', etc.

Pues bien, de forma pacífica se ha asumido que lo previsto en tal Título rige en todo nuestro ordenamiento jurídico.

Además, el resultado de aplicar tal criterio general también se amolda al principio de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables y de las restrictivas de derechos individuales que garantiza el artículo 9, punto 3 del Constitución de 27 de diciembre de 1978. Estaríamos en este segundo caso, pues si la normativa precedente declaraba un derecho individual (el cobro de los salarios de tramitación en estos casos y un importe indemnizatorio mayor), la nueva Ley suprime este derecho en estos casos para el trabajador que ha sido despedido de forma improcedente, suponiendo una pérdida de derechos en relación con la normativa previa.

Por ende, tal solución también se compadece mejor con el principio dogmático 'tempus regit actum' y por tanto, con la disposición transitoria segunda del Código Civil , norma a la que con frecuencia se suele acudir también en casos como el presente y que fija que los actos y contratos se regirán conforme la normativa del tiempo en que se celebraron (la legislación anterior en este caso).

Tal criterio ya ha sido aplicado por esta Sala en otras ocasiones (entre otras, sentencias de 3 de abril , 20 de marzo y 21 de febrero de 2012 , recursos 726/2012 , 616/2012 y 221/2012 .

SÉPTIMO.No procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas de esta instancia, dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , que tiene una redacción similar a la que tenía el antiguo artículo 233, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril) derogada por aquella nueva Ley y sobre la que el Tribunal Supremo ya se había pronunciado en el sentido de que no procedía imponerlas a la parte vencida en el recurso que hubiese obtenido sentencia a su favor ante el Juzgado (por ejemplo, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 , recursos 176/2001 y 98/1996 ).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parteel recurso de suplicación formulado en nombre de doña Mercedes y don Ambrosio contra la sentencia de fecha veinte de abril de dos mil once, aclarada por auto de fecha trece de junio del mismo año, dictada por el Juzgado de lo Social de Eibar en los autos 362/2011 seguidos ante el mismo y en el que también es parte el ayuntamiento de Eibar.

En su consecuencia, revocamos la mismay con estimación de la demanda en lo sustancial, declaramos que el cese de los demandantes en fecha treinta de junio de dos mil once acordado por la parte demandada es un despido improcedente, condenando a tal demandada a estar y pasar por tal declaración y a las siguientes consecuencias:

1.- En el caso de doña Mercedes , a que sea readmitida en las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad a tal despido o le indemnice en 21.720,15 euros, opción que deberá ejercitar dicha demandante en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución a dicha parte, debiendo abonarle también dicha demandada los salarios de tramitación mediantes entre tal despido y la notificación de esta sentencia a dicha parte demandada, a razón de 93,42 euros brutos por día, siempre y cuando no medie en tal periodo intermedio actividad laboral de dicha demandante o situación de incapacidad temporal, en cuyo caso no se devengarán mientras duren estas situaciones.

2.- En el caso de don Ambrosio , a que sea readmitido en las mismas condiciones que regían con anterioridad a tal despido o sea indemnizado en 32.958,4 euros, opción que deberá ejercitar el ayuntamiento demandado en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución a dicha parte demandada, debiendo abonarle también dicha demandada los salarios de tramitación mediantes entre tal despido y la notificación de esta sentencia a dicha parte demandada, a razón de 93,5 euros brutos por día, siempre y cuando no medie en tal periodo intermedio actividad laboral de dicha demandante o situación de incapacidad temporal, en cuyo caso no se devengarán mientras duren estas situaciones.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2390.12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2390.12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.