Sentencia Social Nº 251/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 251/2007 de 07 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00251/2007

C/ANGUSTIAS S/N

N.I.G: 47186 34 4 2007 0100260 MODELO: 46050

RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000251 /2007

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente: GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS, S.A.

Recurrido: Víctor

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de ZAMORA DEMANDA 0000449 /2006

Ilmos. Sres.:

D. GABRIEL COULLAUT ARIÑO

Presidente

D. MANUEL Mª BENITO LOPEZ

D. JOSE MANUEL RIESCO IGLESIAS

En VALLADOLID, a siete de Marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 251/2007, interpuesto por GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Zamora, de fecha 17 de Noviembre de 2006, (Autos núm. 449/2006), dictada a virtud de demanda promovida por DON Víctor contra la Entidad recurrente, sobre DESPIDO.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSE MANUEL RIESCO IGLESIAS .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de Mayo de 2006 se presentó en el Juzgado de lo Social de Zamora demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia estimando referida demanda.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, D. Víctor , venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa S.A. DE SUPERMERCADOS Y AUTOSERVICIOS, desde el 10/12/99, en el centro de trabajo sito en Zamora, c/Pablo Morillo 25, que, en su momento, giró bajo el nombre comercial de "EROSKI", haciéndolo como encargado desde el 1/9/04.- SEGUNDO.- Con fecha 15/6/05, la hoy demandada, GRUPO EL ARBOL, DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S.A.U., adquirió el centro de trabajo, subrogándose en los contratos de toda la plantilla que prestaba sus servicios en el mismo, incluyendo el actor.- TERCERO.- El 6/4/06, el trabajador recibió escrito de la empresa por el que se le comunicaba el despido, por motivos disciplinarios, con efectos de tal día, y provisto del siguiente tenor literal: "(...) 1. Así los motivos de dicha decisión se basan en una voluntaria, consciente, culpable y gravísima transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en la gestión de sus cometidos profesionales que han llevado al centro de trabajo donde presta sus servicios profesionales, esto es a la Tienda de Pablo Morillo, de la que es responsable máximo a unas pérdidas de productos conocidas y desconocidas de 49.151 €, pasara el periodo de tiempo Junio-Diciembre 2005, lo que supone un porcentaje del 7,34%, esto es 6,24 puntos por encima de la media del resto de establecimientos de Zamora cuyo porcentaje de pérdidas desconocidas el del 1,1%.- 2) De igual modo, el pasado día 16 de Marzo el Sr. Jose Daniel observó en una revisión de APPCC que usted tenía en su taquilla maquinillas bic y ges de afeitar de la toja. Dichos productos no se acreditan estar abonados en caja y además demuestran claramente que contraviene las políticas y directrices de la misma, puesto que, como usted bien conoce y ha reconocido, todos los trabajadores deben acudir a su puesto de trabajo en condiciones de perfecta higiene, máxime siendo Encargado y máximo responsable de la tienda donde presta aservicios.- 3) Así mismo, el pasado día 18 de Febrero del presente año, al salir del trabajo (22 horas) fue usted observado introduciendo en el interior de su abrigo y a escondidas un producto que aparecía expuesto de venta al público (concretamente, jabón Toja Termo) y obviamente sin haber abonado previamente el citado artículo en caja. Igualmente, el pasado 23 de Febrero de la misma manera y procedimiento, una lata de ensalada Isabel.- 4) En este sentido, se ha tenido conocimiento de que en varias ocasiones, ha lanzado las siguientes expresiones "me importa una mierda esta empresa", "con suerte me echan y me llevo una pasta", no solo en presencia de sus compañeros de trabajo y subordinados, sino que, y lo que es aún más grave, en presencia de clientes y proveedores.- 5) A este respecto, cabe señalar que la compañía ha tenido igualmente conocimiento que en numerosas ocasiones ha procedido a consumir productos de venta al público, sin abonar el correspondiente importe, lo que ante la irregularidad de la situación ha manifestado al resto de los trabajadores de la tienda que le observaban que "para eso soy el Jefe".- Así, la compañía ha tenido conocimiento de que habitualmente consume productos en la tienda sin pagar, preferentemente, en la sección de frutería suele consumir varios pastelillos a granel de Martinez.- Como usted bien conoce no existe razón comercial alguna para repetir continuamente dicho comportamiento, y solo puede obedecer a su voluntad de consumir productos sin pagar. Es decir, no puede entenderse como prueba de calidad del producto como puede suceder con piezas de fruta, y otros productos para valorar su calidad.- 6) De igual forma, la dirección de la compañía ha podido comprobar que ha venido haciendo reiterados pedidos de productos, sin que los mismos sean consumidos por clientes, y pese a que los trabajadores de las distintas secciones le hubieran avisado previamente para que no efectuara los mismos ya que no se vendían. Pues bien, pese a dichas advertencias y a pasar de las enormes pérdidas de la tienda y cantidades de productos que caducaban (en concreto, salmón ahumado, chocolates tender de la marca Milka o Prebióticos, entre otros) usted seguía pidiendo cantidades desorbitadas de dichos productos.- 7) Los hechos descritos no solo han puesto la tienda donde es máximo responsable en un crítica situación financiera y económica, sino que además, ha consentido y provocado que usted y otros compañeros se beneficien de productos saldados a precios desproporcionadamente negativos para la compañía e incluso gratis; todo ello, como consecuencia de la gestión desarrollada por usted. Es más, prueba de ello es que antes de ponerlo de venta al público con un precio de saldo, permitía que los empleados se reservaran dicho producto, incluso escribiendo su nombre en los mismos, lo que impide que nuestros clientes tengan opción de adquirir dicho producto saldado y por tanto perder el efecto "oferta" dirigido al cliente. La empresa no niega la posibilidad de los empleados de comprar productos en oferta pero no puede permitid que los empleados, en una clara posición de ventaja, generen voluntariamente la caducidad de dichos productos y tan siquiera den opción al cliente a comprarlos a dicho precio rebajado.- 8) De la investigación realizada respecto a las compras que hecho usted como titular de tarjeta de fidelidad se desprende que hace un uso incorrecto tanto de los productos saldados a bajo precio como anulaciones continuas sin explicación posible en sus tiquets de compra. NO resulta lógico ni normal que el total de los productos adquiridos por usted en el último trimestre 30 artículos vengan reflejados en sus compras como saldados (sin código ean) y 10 artículos a precio 0 teóricamente anulados en caja. A modo de ejemplo y mencionando algunos a modo de ejemplo:

Producto Fecha Importe

Queso de cabra st maure president rulo 200 g 30/12/05 0

Roscón de Reyes c nata 750 g 3/1/06 0

Artículo saldado 5/1/06 1,5

Artículo saldado 6/3/06 0,5

9) Su descontrol en la gestión es totalmente intencionado y voluntario y prueba de ello es que ha dado instrucciones concretas a la Segunda Encargada de la Tienda donde presta sus servicios, Dª. María Esther para que en el procedimiento de identificación contable de los productos saldados por debajo de su precio, en lugar de identificar claramente los productos que se saldan, se inventariara dichos productos. Es decir generando confusión y desconcierto con el objeto de que la empresa no pueda hacer un seguimiento fiel ni de la contabilidad ni de los productos saldados.- Los anteriores hechos son absolutamente inaceptables y suponen un quebranto de los deberes de buena fe y mutua confianza que deben presidir toda relación labora, así como una inaceptable muestra de dejadez, desidia y resistencia al cumplimiento de órdenes, repercutiendo muy perjudicialmente en el funcionamiento del centro de trabajo del que es máximo responsable, ocasionando con ello unas enormes pérdidas económicas y dañando gravemente la imagen de la compañía (...). Seguidamente, se tipifican los hechos descritos como constitutivos de faltas muy grave, de los arts. 36.3 (fraude, deslealtad y abuso de confianza) y 36.9 (falta grave de respeto y consideración a jefes, compañeros y subordinados) en relación con los apartados b) y d) del art. 54 del ETT.- CUARTO .- El trabajador, del que no consta detentara la representación orgánica o sindical de la plantilla de la empresa, ni su afiliación a sindicato alguno, instó conciliación ante la OTT, en 20/4/06, que se intentaría sin avenencia en 4/5/06, formulando, en 9/5/06, la demanda origen de estas actuaciones.- QUINTO.- Con anterioridad a la transmisión de la tienda, ésta contaba con una Parking, con entrada al establecimiento, próxima a la cual estaba situada una caja, en que se facturaban grandes; Las bebidas alcohólicas, cremas, colonias, cuchillas y otros productos se exhibían en vitrinas bajo llave.- Al adquirir el establecimiento la hoy demandada, procedió a cerrar el parking, y la caja próxima, e igualmente, retiró las vitrinas, detectándose en el inventario que se realizó en Agosto un acusado aumento en las pérdidas "desconocidas", imputables a hurtos, por lo que se repusieron las vitrinas; el establecimiento, no obstante tratarse de superficie de mediana a grande, carece de vigilante, alarmas u otro dispositivo de seguridad, y es atendido por solamente dos empleados -uno en caja y otro en sección-, no pudiendo evitar la sustracción de productos, de lo que han sido informados tanto Encargado de Tienda como supervisor.- SEXTO.- A pocos metros del centro de trabajo, posee la empresa otro supermercado.- SEPTIMO.- Hay instrucciones, por parte de la empresa, y con el fin de preservar la imagen del establecimiento, para que no haya estantes vacíos.- Igualmente, y a diferencia de la política seguida en la anterior titular de la tienda, que desechaba los productos perecederos próximos a caducar, la hoy demandada opta por ofertar dicho género, con 15-7 días de antelación a su fecha de caducidad, con un precio rebajado. A tales efectos, en cada línea se revisan y seleccionan dichos artículos, que se depositan en unas mesas, tras inutilizar el código de barras, que se sustituía por una etiqueta con el precio rebajado, a 1 € ó a 0,50 €; al ser adquirida la tienda, el Encargado de la otra explicó que, respecto de los productos de saldo, las cajeras, al cobrarlos, tenían que anotar en una hoja el producto y el código, cuya relación en enviaba a la empresa mediante correo electrónico antes de las 12.00 hs del día siguiente; como quiera que en varias ocasiones las cajeras se olvidaban de realizar los apuntes, se empezó cuadrando con otro artículo, decidiendo el actor, a partir del mes de Agosto, que en lugar de realizar anotaciones, se inventariaría, a diario, las unidades y productos que se ponían en la mesa, facilitándole la relación al Encargado, quien luego comprobaba a través del remanente, los que se habían vendido.- La rebaja en el precio de los saldos la realizaba cualquiera de los empleados que comprobaba las caducidades; tras el despido del actor, y por instrucciones del supervisor, solo los encargados.- OCTAVO.- A partir del mes de Junio de 2005, la facturación del centro de trabajo viene experimentando un claro descenso, pasando de 669.626,09 € (promedio mensual de 103.019,39 €) de Junio (15) a Diciembre, a 368.550,19 € (promedio de 92.137,55 €) de Enero a Abril; Por el contrario, durante los mismos periodos, las pérdidas desconocidas pasaron de 29.029,87 € (4.466,13 € mensuales de promedio) a 3.430,17 € (857,54 € mensuales en promedio).- NOVENO.- La tienda, que daba empleo a doce personas, algunas de las cuales procedían del otro supermercado que la empresa tiene a unos metros, contaba con dos Encargados: el actor, que era el Encargado de Tienda, y un Segundo Encargado, que, durante su turno, realizaba análogas funciones, sin coincidir sino en los cambios de turno, cumpliendo los siguientes horarios:Lunes: Encargado de 7,30 a 15,00 hs; 2º Encargado, de 15,00 a 22,00 hs.- Martes: Encargado de 9,00 a 14,00 hs y de 19,00 a 22,00 hs, y 2º Encargado de 7,30 a 10,30 hs y de 14,00 a 19,00 hs.- Miércoles: Encargado de 7,30 a 10,30 hs y de 14,00 a 19,00 hs y 2º Encargado, de 9,00 a 14,00 hs y de 19,00 a 22,00 hs; Jueves: Encargado, de 7,30 a 11,00 hs y de 14,00 a 18,00 hs, y 2º Encargado de 10,00 hs a 14,00 hs y de 18,00 hs a 22,00 hs.- Viernes: Encargado de 10,00 a 14,00 hs y de 19,00 a 22,00 hs, y 2º Encargado de 7,30 a 10,30 hs y de 14,00 a 19,00 hs.- Sábado: Encargado de 10,00 a 12,00 hs y de 15,00 a 22,00 hs, y 2º Encargado de 7,30 a 15,00 hs.- DECIMO.- Los pedidos de cada una de las secciones con que cuenta el centro de trabajo (charcutería, pescadería, frutería, panadería) los decidían los encargados de tales secciones, facilitando el Encargado de Tienda la oportuna relación, realizando los pedidos el Encargado en turno de mañana.- UNDECIMO.- Ninguna de las soluciones que el actor propuso para mejorar el volumen de negocio de la tienda en que prestaba servicios, y en concreto, compartir el Parking con la otra tienda, ó sustituir productos perecederos por imperecederos para rellenar las baldas vacías, fueron aceptados por la empresa.- DUODECIMO.- Ante el apreciable descenso de ventas en el Supermercado, es cierto que el actor se ha quejado del sistema de organización que existe en la empresa, con expresiones tales como "esta organización es una mierda" o que los Jefes no sabían administrarla, si bien nunca realizó tales comentarios en la sala o delante de terceros proveedores o clientes.- DECIMOTERCERO.- Reconoce el actor que, en alguna ocasión, se ha afeitado en los vestuarios o aseos, teniendo en su taquilla un bote de gel y maquinillas, donde fueron hallados durante una inspección realizada por el supervisor, en ausencia del interesado, durante el mes de Marzo; las maquinillas carecían de tíket; la espuma portaba uno de hacía un año antes.- Conforme al reglamento interno de la empresa, está prohibido asearse en el centro de trabajo.- DECIMOCUARTO.- El actor se excedía en las catas de productos perecederos de frutería y bollería de la marca "Martinez", sin que conste suficientemente acreditado, sin embargo, que hubiera sustraído algún artículo.- DECIMOQUINTO .- Tampoco se ha producido prueba alguna que avale que el producto de saldo se ofertara primero a los empleados y luego a los clientes, sin que se aprecien irregularidades en las compras realizadas por el actor como titular de la tarjeta de fidelidad.- Sobre este extremo, consta en Autos un listado de las compras realizadas en el primer trimestre del año 2006, que refleja la adquisición en la tienda de 177 artículos, de los que 31 se corresponden con productos sin código (rebajados).- DECIMOSEXTO .- Tras el despido del actor, no ha variado la tendencia descendente en las ventas, manteniéndose, e incluso aumentando, el número de artículos que han de ser rebajados por su próxima caducidad.- Tampoco está acreditado que la relación entre pedidos y ventas sea ahora más razonable.- DECIMOSEPTIMO.- Al menos, en parte de la plantilla que prestaba servicios antes de la transmisión del centro de trabajo, existe la creencia de que la tienda fue adquirida sin otro fin que el deshacerse de un competidor, y el temor a que la tienda cierre, avalado por la circunstancia de que las instalaciones les han sido enseñadas a grupos de ciudadanos chinos, la falta de cobertura de las bajas, o la no renovación de contratos temporales.- DECIMOOCTAVO.- En contraprestación a sus servicios, el actor devengaba el trabajador un salario de 1963,07 €., incluyendo la parte proporcional de los complementos de vencimiento periódico superior al mes.".-

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandada, fue impugnado por la parte demandante, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral formula la empresa recurrente un primer motivo de recurso, en el cual denuncia la infracción del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial en la materia.

De todos los incumplimientos imputados al trabajador recurrido en la sentencia de despido, la empresa mantiene tres en su recurso: la expresión que se declara probada en el hecho duodécimo "esta organización es una mierda"; el haberse afeitado en alguna ocasión en los vestuarios o aseos, teniendo en su taquilla un bote de gel y maquinillas (hecho probado decimotercero) y, finalmente, el exceso en las catas de productos perecederos de frutería y bollería de la marca "Martínez" (hecho probado decimocuarto).

Además de los requisitos generales para la concurrencia de la causa de despido consistente en la trasgresión de la buena fe contractual, la recurrente alega una serie de factores o criterios que la Magistrada, en su apreciación, no ha valorado en la sentencia impugnada: la existencia de órdenes concretas en la empresa en orden a no afeitarse y no excederse en la cata de productos si no es por alguna razón comercial; la peligrosidad de la conducta del actor para la organización; la necesidad estricta de prevenir comportamientos semejantes y la especial confianza depositada en el actor como jefe de tienda y, por tanto, superior jerárquico del resto de los empleados.

Comenzando por la primera de las imputaciones realizadas al trabajador que menciona la empresa en el recurso, concretamente la frase "esta organización es una mierda", podría ser constitutiva de la falta prevista en el artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , consistente en las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. Sin embargo, la Sala entiende que esta conducta imputada al trabajador no es susceptible de tipificación en el precepto mencionado porque no contiene un ánimo de injuriar, siendo la nota decisiva de la ofensa verbal el "animus iniurandi"; además, también deben tenerse en cuenta otros factores a efectos de la degradación de la gravedad de la conducta, cuales son que la expresión se emitió dentro del ámbito de la empresa, en los locales de la misma, sin la presencia de personas ajenas a la organización, sin dirigirse a ninguna persona en concreto y teniendo como motivo la disminución de las ventas.

La segunda imputación que mantiene la empresa en el recurso consiste en que el trabajador se ha afeitado en algunas ocasiones en los vestuarios del centro de trabajo, estando prohibida tal actuación. La Magistrada declara probado en el hecho decimotercero que el trabajador reconoce que, en alguna ocasión, se ha afeitado en los vestuarios o aseos, teniendo en su taquilla un bote de gel y maquinillas. Tampoco el Tribunal considera que esta conducta sea susceptible de una sanción tan grave como la de despido porque no ha quedado acreditado cuándo se colocó el cartel con las normas internas comunes que prohíben asearse en el centro de trabajo, aparte de que esa actividad de aseo la ha realizado el trabajador recurrido en muy pocas ocasiones, si se considera que el gel de afeitado encontrado en su taquilla tenía, según el tique de caja, más de un año de antigüedad.

Finalmente, la tercera imputación alegada por la empresa recurrente en el escrito de formalización del recurso consiste en el exceso en las catas de productos perecederos de frutería y bollería de la marca "Martínez". Sobre este particular, la Magistrada de instancia afirma en el hecho probado decimocuarto que el actor se excedía en las catas de productos perecederos de frutería y bollería de la marca "Martínez, sin que conste acreditado que hubiera sustraído algún artículo. En los fundamentos de derecho la Jueza argumenta que la fruta debía ser supervisada por el encargado para comprobar su calidad y los pastelillos de la marca mencionada "Martínez" los consumía ya caducados porque la marca, en lugar de retirarlos, los dejaba al personal de la tienda. Partiendo de estos datos no puede afirmarse que los hechos de los que se acusa al recurrido merezcan la sanción máxima de despido, puesto que no constan las notas de culpabilidad y gravedad necesarias para que entre en juego la causa de despido tipificada en la letra d) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , consistente en la trasgresión de la buena fe contractual. Conviene recordar en este sentido que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, ya que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos. Uno de los derechos laborales básicos de los empleados es cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe (artículo 5.1 del Estatuto de los Trabajadores ) y, en cualquier caso, tanto el empresario como el empleado se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe (artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ), tal como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1988 . También ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la convalidación de la decisión extintiva por la trasgresión de la buena fe contractual exige, al igual que en los restantes supuestos, la gravedad de la sanción, acumulada a la culpabilidad del trabajador.

Al no concurrir estos requisitos de gravedad y culpabilidad en la conducta del trabajador recurrido, la Sala deduce, coincidiendo con la Magistrada de instancia, que la empresa recurrente ha hecho un uso desproporcionado de su poder disciplinario, por lo que la calificación correcta del despido es la de improcedencia, tal como se hace en la sentencia impugnada que, por ello, ha de ser confirmada en este apartado fundamental.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, con la misma cobertura procesal que el anterior, la recurrente alega que la sentencia impugnada ha infringido el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial que se ha ocupado de su interpretación.

La Jueza de instancia calculó la indemnización correspondiente fijando como último día del plazo del cómputo el de la fecha de la sentencia, interpretando en ese sentido lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , y argumentando que debe estimarse que la extinción de una relación de empleo, por despido improcedente, cuando la empresa no opte por la readmisión del trabajador ha de entenderse producida no en la fecha en que tiene lugar el despido, sino en la que por la empresa se dé cumplimiento a los presupuestos que establece el referido precepto o en la fecha en que se dicte sentencia o se ejercite por la empresa la opción.

Frente a esta argumentación, sostiene la recurrente que la Magistrada ha fijado de forma incorrecta la indemnización, alegando que es cuestión pacífica que el cálculo de la indemnización ha de hacerse desde el día del ingreso en la empresa hasta el día del despido y no de la sentencia que lo declara improcedente, devengándose a partir del día del despido los salarios de tramitación.

El artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores que se invoca como infringido establece que en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.

Este precepto hay que interpretarlo en relación con la letra a) del número 1 del mismo artículo 56 , en el que se dice que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades. Y es que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia invocada por la recurrente de 21 de octubre de 2004 , rec. 4966/02), el acto del despido es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no es lógico sostener que ese periodo de tiempo haya de computarse en la antigüedad del trabajador, a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes. De este modo, el tiempo de prestación de servicios queda limitado a la fecha del despido, puesto que a partir de ese momento el trabajador deja de realizar la prestación laboral, lo que se confirma con la naturaleza indemnizatoria de los salarios de trámite, que tienen como finalidad compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el de no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante la instrucción del despido correspondiente. Finalmente, es determinante a estos efectos la redacción del artículo 55.7 del Estatuto de los Trabajadores , según el cual el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación; del tenor literal de este precepto hay que deducir que el acto del despido extingue el contrato de trabajo, porque, de lo contrario, sería contradictorio decir que el despido procedente convalidará la extinción ya producida con anterioridad en el momento de la fecha de efectos de la extinción unilateral acordada por el empresario.

Lo que se acaba de razonar lleva a la Sala a la conclusión de que se ha producido la infracción jurídica denunciada por la recurrente en este segundo motivo de recurso, por lo que el mismo habrá de ser estimado, fijándose la indemnización en la cantidad de 18.393'90 €, cifra concreta no discutida de contrario.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación formulado por la indicada representación de la empresa GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A. contra la sentencia de 17 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social de Zamora en los autos núm. 449/06 , seguidos sobre DESPIDO a instancia de DON Víctor contra la indicada recurrente y, en consecuencia, revocamos parcialmente la referida sentencia y fijamos la indemnización en la cantidad de 18.393 '90 €, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo.

Se acuerda la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para recurrir y la devolución parcial de la cantidad consignada, en la cuantía que corresponda a la diferencia entre la indemnización contenida en la sentencia recurrida y la que en esta resolución se fija.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.