Sentencia Social Nº 251/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5879/2006 de 21 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0005879/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00251/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018806, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005879 /2006

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Carolina

Recurrido/s: ORGANIZACION NAACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID de DEMANDA 0000441

/2006 DEMANDA 0000441 /2006

Sentencia número: 251/07 -L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veintiuno de Marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005879 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FEDERICO GARCIA GARCIA DE SANTAMARINA, en nombre y representación de Carolina , contra la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 022 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000441 /2006, seguidos a su instancia frente a ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. SUSANA GOMEZ-LEAL PEREZ, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- La actora Dña. Carolina ha venido prestando sus servicios para la ONCE desde el 1.1.90, realizando funciones de Lectora/Grabadora, consistentes en leer y grabar simultáneamente libros y textos de todo tipo para los invidentes.

El lugar de prestación de servicios es el SBO, sito en la C/ La Coruña nº 18 de Madrid.

2º.- La actora ha venido realizando las grabaciones en las cabinas del centro de trabajo de la ONCE, y con el material suministrado por la empresa (libros, ordenador, mobiliario, etc).

Los textos que lee y graba los elige la ONCE, mediante el Departamento de Producción, que es quien se encarga de distribuir entre todos los trabajadores el material objeto de grabación.

3º.- La ONCE fija la retribución por hora de grabación real.

El último año el precio de grabación ha sido de 16,80 Euros /hora.

Las retribuciones se abonaban de forma quincenal, mediante transferencia bancaria previa presentación de facturas por la actora.

La retribución promediada del año 2005, asciende a 18.492,73 Euros, lo que determina una retribución mensual de 1.541,06 Euros/mes por todos los conceptos.

4º.- La jornada de trabajo de la actora es de lunes a viernes, en el horario fijado por la empresa.

Desde el año 1996, tiene turno de tarde de 15,30 a 22,30 horas.

5º.- La actora realiza las grabaciones siguiendo las instrucciones y bajo al supervisión de uno o varios Técnicos de Servicios Bibliográficos de la ONCE, quienes si consideran que no están bien hechas, se las ordenan repetir, También recibe las pautas sobre cómo tiene que grabar el libro, que luego revisan una vez terminada la obra, controlando su calidad.

6º.- La actora se encuentra dada de Alta en el IAE y cotiza al RETA.

7º.- Entre las partes litigantes no se encuentra formalizado ningún contrato (ni laboral, ni de arrendamiento de servicios).

Desde el 1.6.94 hasta el 10.1.95, entre las partes litigantes existió una relación laboral de carácter temporal (interinidad para presentar servicios la actora como Lectora -Grabadora de los Servicios Bibliográficos).

8º.- En fecha de 10.3.2006, la actora interpuso papeleta de conciliación contra la ONCE, en materia de derechos y cantidad, con el objeto de obtener una declaración de existencia de relación laboral, y abono de diferencias retributivas según C. Colectivo.

El acto de conciliación se celebró en fecha de 28.3.2006. Ese mismo día, por la tarde, recibe comunicación escrita del siguiente tenor literal:

Muy Sra. Nuestra:

Por la presente le comunico que a partir del 31 de marzo de 2006, quedará resuelto el contrato de arrendamiento de servicios que para ejercer la actividad profesional de lectora/grabadora, mantiene concertado con esta Entidad, finalizando por tanto la relación arrendaticia el citado día a todos los efectos.

A tal fecha se procederá por tanto, a liquidarle los encargos que tenga efectuados, para lo que, como viene siendo habitual, nos deberá entregar factura con el importe de los honorarios profesionales devengados.

Agradeciéndole los servicios prestados, le saluda atentamente,

9º.- Consta acreditado que la ONCE, ha procedido a extinguir los contratos existentes con los restantes profesionales que realizaban la misma actividad de lectura y grabación que la actora, en el Servicio Bibliográfico de Madrid, notificándoles, en la misma fecha y con idéntico contenido al de la actora, carta extintiva empresarial.

Dicha decisión empresarial ya se encontraba adoptada con anterioridad y tiene como objetivo la externalización de los servicios de lectura - grabación.

10º.- En fecha de 4.5.2006, se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Carolina contra Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) y Ministerio Fiscal, en materia de despido, previa declaración de vínculo laboral entre las partes litigantes, rechazándose la excepción de incompetencia de jurisdicción, por razón de la materia, alegada por la empresa demandada en el acto de juicio oral, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido que le ha sido efectuado a la trabajadora, condenando a la empresa demandada a que opte en el plazo de CINCO DIAS, por su readmisión en igualdad de condiciones a las que venía disfrutando con anterioridad a ser despedida, según convenio colectivo de aplicación, adaptando su categoría profesional y salario a la normativa convencional referida, o le abone una indemnización fijada en 37.572 Euros; así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (31.3.2006), hasta la notificación de la presente sentencia a la empresa demandada a razón de 51,38 Euros/día, sin perjuicio de los descuentos que procedan conforme a los arts. 56 y 45 del E.T."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30.11.06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21.03.07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima que la relación existente entre las partes es de carácter laboral, desestima la nulidad del despido, y declara improcedente el despido de la trabajadora, con los efectos legales inherentes a tal declaración, la representación letrada de la demandante interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL, solicita la revisión del hecho probado primero para que se indique que las funciones que realiza de Lectora/Grabadora son propias de la categoría de Especialista de Servicios Bibliográficos y que el salario que corresponde a dicha categoría es el establecido en el Convenio Colectivo de Empresa, pues así se admitió en el acto de juicio y ello determinó que renunciase a la prueba testifical de uno de los miembros del Comité de Empresa. La revisión debe prosperar pues en el acta de juicio no consta oposición expresa a la categoría indicada en la demanda; el informe del Presidente del Comité de Empresa se refiere a la categoría desempeñada en virtud del contrato suscrito en fecha 1-06-1994, mientras que el informe de cuatro miembros del Comité de Empresa refleja claramente cual era la categoría de la recurrente.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega infracción de los artículos 96 y 179.2 de la LPL, 55, apartados 1 y 5 del ET, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución, en su vertiente de garantía de indemnidad. En esencia, considera que la extinción de su relación fue motiva por haber presentado una papeleta de conciliación ante el SMAC para que se declarara que su relación con la demandada era de carácter laboral y le abonasen las diferencias retributivas, según Convenio Colectivo, y que el acto empresarial tuvo lugar la tarde del mismo día en que se celebró el acto de conciliación ante el SMAC.

El Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones, así en sentencia nº 140/1999, de 22 de julio , que:

"el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995 ) (...)".

El Tribunal Constitucional ha establecido que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas eficientes, reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancias. El empresario debe probar que el despido, tachado de haber incurrido en aquella discriminación o en esta lesión, obedece a motivos razonables y por completo ajenos y extraños a un propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. Será posible descartar la existencia de lesión constitucional si se consigue probar de forma inequívoca la existencia de hechos ciertos que, sin constituir causa legal de justificación del despido, fueron los únicos que indujeron al empresario a adoptar la decisión extintiva. Lo relevante no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada, sino también si la entidad de la misma permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosímilmente dado lugar, en todo caso, a un despido, al margen y prescindiendo por completo de su afiliación y actividad sindical o del ejercicio de cualquiera otro derecho fundamental. Es decir, como señala la STC 3/2006, de 16 de enero , reiterando doctrina de ese Tribunal, cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probando, no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esa prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la mediada adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

El demandante en su demanda hace constar los indicios que considera determinantes para que se declare la nulidad y acreditada que interpuso la papeleta de conciliación ante el SMAC solicitando que se declare que la relación que le unía con la demandada era de carácter laboral.

El motivo se desestima porque del relato fáctico se desprende que la demandada ha procedido a extinguir los contratos existentes con los restantes profesionales que realizaban la misma actividad de lectura y grabación que la actora, en el Servicio Bibliográfico de Madrid, notificándoles, en la misma fecha y con idéntico contenido al de la actora, carta extintiva empresarial, y que dicha decisión empresarial ya se encontraba adoptada con anterioridad y tenía por objeto la externalización de los servicios de lectura-grabación (hecho probado noveno), Estamos ante una decisión extintiva generalizada adoptada con anterioridad a la interposición de la papeleta de conciliación ante el SMAC, que, como señala el juzgador de instancia, por cuestiones temporales ha tenido su coincidencia extintiva, prácticamente simultánea a la acción declarativa. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

TERCERO.-En el tercer y cuarto motivo alega las infracciones que indica. En esencia, expone que con el salario que le hubiese correspondido percibir a la trabajadora, la indemnización es superior a la fijada en la sentencia de instancia.

Para la categoría de Especialista de Servicios Bibliográficos, encuadrada en el grupo V, la normativa convencional establece un salario anual de 20.474,58 euros (Anexo 4) y 58,30 euros por trienio (Anexo 5) que multiplicados por los 5 trienios a que tendría derecho la recurrente da un total de 3.498 euros anules -58,30 euros X 5 trienios X 12 meses-. Dividida la retribución anual entre los días del año y multiplicados por los días indemnización a que tiene derecho se obtiene una indemnización de 48.027,26 euros -23.972,58 euros: 365 días x 731,25 días indemnización-, que es superior a la fijada en la sentencia recurrida, por lo que el recurso debe estimarse únicamente en este aspecto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid , en autos nº 441/06, seguidos a instancia de Carolina contra ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación por DESPIDO, revocando parcialmente la misma, confirmando la improcedencia del despido de actor, pudiendo la empresa cambiar el sentido de la opción en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de la presente sentencia, a tenor del artículo 111.1.b) LPL y con los efectos del citado artículo , y optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 48.027,26 euros (cuarenta y ocho mil veintisiete con veintiséis céntimos de euros). De optar por la readmisión se condena a la empresa a que abone al trabajador una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (28-03-2006) hasta que la readmisión tenga lugar, de los que se deducirán los salarios que hubiera obtenido en otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se prueba por el empleador lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De no optar expresamente se entiende que lo hace por la opción manifestada en su día.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000005879/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.