Sentencia Social Nº 251/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3786/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

RSU 0003786/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00251/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001

Recurso de Suplicación nº 3786/10

Sentencia nº 251/11

L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En MADRID, a once de Marzo de dos mil once, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3786/2010, interpuesto por el LETRADO DEL SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS), contra la sentencia dictada en 5 de mayo de 2.010 por el Juzgado de lo Social núm. 40 de los de MADRID , en los autos núm. 205/10, seguidos a instancia de DON Federico , contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS), sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos , se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes , dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Federico ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD DE LA CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID desde el 05-05- 2009, prestando servicios como Director de Gestión y Servicios Generales del Instituto Psiquiátrico José Germain , y percibiendo un salario mensual de 4892,65 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.( folios n° 4,5,11 a 18).

SEGUNDO.- La relación laboral se inició en virtud de un contrato de alta dirección concertado al amparo del R.D. 1382/1985 de 1 de agosto en el que se pactó que el salario sería el siguiente:

"TERCERA.- La retribución a percibir por D. Federico, estará constituida por una cuantía íntegra anual de 45.149,39 euros (cuarenta y cinco mil ciento cuarenta y nueve euros y treinta y nueve céntimos), distribuida en catorce mensualidades , doce ordinarias, y dos extraordinarias en los meses de junio y diciembre.

Dicha cuantía íntegra anual, se incrementará, en su caso, por la cantidad que corresponda a la antigüedad que tenga reconocida como personal al servicio del Estado y demás Administraciones Públicas (Art. 28.5 de la Ley 2/2008, de 22 de diciembre de Presupuestos Generales de la comunidad de Madrid para el 2009 ), previa presentación de la certificación acreditativa de la antigüedad reconocida a efectos de trienios.

Asimismo , podrá percibir, como máximo, las cuantías de productividad variable incluidas en la Orden de 12 de abril de 2007, de la Consejería de Hacienda, por la que se determinan las cuantías máximas que en concepto de productividad variable por cumplimiento de objetivos deba percibir el personal directivo que ocupe puestos de plantilla orgánica de naturaleza estatutaria del Servicio Madrileño de Salud.

En ningún caso las cuantías asignadas en concepto de incentivos por objetivos, originaran ningún tipo de derecho adquirido respecto a retribuciones correspondientes a periodos sucesivos.

Las retribuciones anteriormente señaladas se incrementarán en posteriores ejercicios en los términos que determinen las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid."

(Doc. n° 1 de la parte actora).

TERCERO.- La empresa en fecha 24-11-2009 notificó al demandante la rescisión del contrato de trabajo con efectos desde el 20- 11-2009 (folios 8, 9,10).

CUARTO.- La empresa no ha abonado al demandante las siguientes cantidades por la rescisión del contrato:

- plazo de preaviso (tres mensualidades): 14.677,95 euros

- indemnización (siete días por año de servicio): 638 ,06 euros.

QUINTO.- El demandante ha venido percibiendo mensualmente la cantidad 1130,20 euros en concepto de productividad variable (Nóminas aportadas por ambas partes).

SEXTO.- La Orden de 12 de abril de 2007 de la Consejería de Hacienda determina la cuantía máxima que en concepto de productividad variable por cumplimientode objetivos debe percibir el personal directivo.

SEPTIMO.- El demandante se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 18-11-2009 (hecho reconocido por el demandante)

OCTAVO.- Se ha agotado la vía previa administrativa.

La demanda ha sido presentada el 17-02-2010

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Federico contra SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD DE LA CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID y condeno a la parte demandada a abonar al demandante la cantidad de 15.316,01 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación , a esta Sala de lo Social , tuvieron los mismos entrada en esta sección en fecha 20/07/2010, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9/03/2011 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso no se ha producido incidencia alguna.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario , tras acoger parcialmente la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra el Servicio Madrileño de Salud (en adelante, SERMAS), condenó a éste a satisfacer al actor la suma de 15.316,01 euros, de los que 638,06 corresponden a indemnización por desistimiento empresarial de la relación laboral de alta dirección que unió a las partes , en tanto que los 14.677,95 restantes obedecen a la compensación económica por preaviso incumplido totalmente. Recurre en suplicación el Organismo demandado instrumentando un único motivo , con adecuado encaje procesal y ordenado al examen del Derecho aplicado en la resolución combatida, en el que denuncia como infringida la Orden de 12 de abril de 2.007 de la Consejería de Hacienda de la comunidad de Madrid, sin ninguna otra precisión adicional, así como el artículo 3.1 del Real Decreto 1.382/1.985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

SEGUNDO.- En realidad, la problemática planteada estriba de forma exclusiva en determinar el importe del salario regulador para el cómputo de las dos indemnizaciones que el demandante reclama, esto es, la derivada de la extinción de su contrato de trabajo de alta dirección por desistimiento del empleador , de un lado, y la causada por la falta del preaviso de tres meses a que se refiere el artículo 11.1 , en relación con el 10.1, de la norma reglamentaria reguladora de dicha relación laboral especial, de otro. Nótese que el mismo vino prestando servicios merced a relación laboral especial de alta dirección como Director de Gestión y Servicios Generales del Instituto Psiquiátrico José Germain, centro dependiente del SERMAS. Pues bien, el discurso argumentativo del motivo es sencillo y fluye con claridad , pudiendo resumirse en sostener, como ya hiciera en la instancia, que, como tal salario, debe considerarse sólo la retribución fija pactada en el contrato de trabajo suscrito en 4 de mayo de 2.009, el cual inició su vigencia temporal el siguiente día, y que se cifró en 45.149,39 euros anuales , monto que se distribuyó, según indica el hecho probado segundo de la Sentencia recurrida, "en catorce mensualidades, doce ordinarias y dos extraordinarias en los meses de junio y diciembre". En suma, se opone el recurrente a que se incluya en el salario en cuestión la remuneración variable que entonces también se convino, siendo la tesis contraria la que el actor hace valer , y la que, al cabo, hizo suya la Jueza quo .

TERCERO.- Es cierto que en el mismo ordinal segundo de la versión judicial de los hechos , que permanece incólume, consta que: "(...) Asimismo , podrá percibir, como máximo, las cuantías de productividad variable incluidas en la Orden de 12 de abril de 2007, de la Consejería de Hacienda , por la que se determinan las cuantas máximas que en concepto de productividad variable por cumplimiento de objetivos deba percibir el personal directivo que ocupe puesto de plantilla orgánica de naturaleza estatutaria del Servicio Madrileño de Salud. En ningún caso las cuantías asignadas en concepto de incentivos por objetivos , originarán ningún tipo de derecho adquirido respecto a retribuciones correspondientes a períodos sucesivos" , como también lo es que el hecho probado quinto relata que: "El demandante ha venido percibiendo mensualmente la cantidad 1130,20 euros en concepto de productividad variable (Nóminas aportadas por ambas partes)", de lo que se sigue que lo que, en principio, se calificó como retribución variable, tuviera en la práctica un innegable carácter fijo, dada la cuantía igual satisfecha todos los meses , así como el que su devengo no se hiciese depender de la consecución de ninguna clase de objetivos, ni individuales , ni colectivos, los cuales , en realidad, nunca fueron fijados al accionante , máxime cuando éste no ocupó ninguna plaza de personal estatutario, sino que en todo momento su relación contractual fue laboral, bien que especial de alta dirección. En este sentido, la iudex a quo argumenta en el fundamento tercero de su Sentencia que: "(...) El abono de la productividad variable no consta que haya estado ligada al cumplimiento de determinados objetivos pues no se ha acreditado por parte de la demandada cuáles eran los objetivos fijados anualmente; por tanto se ha de considerar que dichas cantidades forman parte de salario a todos los efectos".

CUARTO.- Pero es que, a mayor abundamiento, aunque se hubiera tratado de una auténtica remuneración variable o, si se prefiere, de un incentivo por el trabajo realizado en atención al logro de determinados objetivos, como quiera que el mismo venía siendo efectivamente abonado al demandante a la sazón de que en 24 de noviembre de 2.009 se le comunicara formalmente la extinción de su contrato de trabajo de alta dirección por desistimiento del empresario (hecho probado tercero) , su promedio mensual habría de tenerse en cuenta, en todo caso, como salario regulador a efectos de cuantificar las indemnizaciones dimanantes tanto de la aludida extinción contractual, cuanto de la ausencia total de preaviso , pues no por ello dejaría de ser un concepto de naturaleza netamente salarial, tal como establece el artículo 26, apartados 1 y 3, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo , en relación con el 4.2 c) del Real Decreto 1.382/1.985, antes calendado.

QUINTO.- De ahí que carezca de virtualidad alguna para enervar la conclusión alcanzada la alegación según la cual los montos que pudieran haberse abonado por este concepto no generaban ningún Derecho adquirido respecto de períodos posteriores, por cuanto que el dato de que se trate de un complemento de carácter no consolidable, anudado, en suma, a la obtención de unos concretos logros productivos, en modo alguno significa que pierda por ello su naturaleza salarial, lo que impide que para computar el salario regulador de las indemnizaciones reclamadas se obvie , como pretende la parte recurrente, la consideración de los importes satisfechos por tan repetido concepto, tal como sucede, asimismo , en caso de indemnización por despido improcedente y por salarios de tramitación, pues mal cabe una interpretación distinta de la expuesta en lo que se refiere a la expresión salario que aparece en el artículo 11.1 de la norma reglamentaria que disciplina la relación laboral especial del personal de alta dirección.

SEXTO.- A tal efecto, mencionar, por todas, la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.008 , dictada en función unificadora, en la que, pese a apreciarse la falta de contradicción en relación con la Sentencia de contraste, se recuerda, sin embargo, la doctrina que la citada Sala viene manteniendo pacíficamente sobre la determinación del salario regulador del despido a efectos de fijar la indemnización y los salarios de trámite. La referida Sentencia centra así el debate suscitado:"(...) La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre el importe del salario regulador de la indemnización de despido improcedente prevista en el art. 56.1 . a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) ('cuarenta y cinco días de salario'). En concreto, se trata de determinar cómo ha de computarse el incentivo anual de ventas de la empleada ('encargada general', según hecho probado revisado en el proceso de suplicación) de un establecimiento comercial (Zara España S.A.), que fue despedida en el mes de septiembre de 2006. De acuerdo con el hecho probado 4º de la sentencia de instancia , no modificado en suplicación, tal incentivo se abonaba en la mensualidad de febrero 'y se devengaban por consecución de objetivos de ventas anuales prefijadas, en el período de 1 de febrero a 31 de enero de cada año y cuyo importe se establecía en diferentes porcentajes, según tramos'" .

SEPTIMO.- Ya en punto a la doctrina aplicable , la misma sigue diciendo que:"(...) La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente Resolución es la contenida en la Sentencia de 17 de julio de 1990 , reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003 , 27-9-2004 , STS 11-5-2005 y STS 26-1-2006 (citada). De acuerdo con la primera de las Sentencias referidas, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual'( STS 27-9-2004 ). En lo que concierne al bonus , o retribución anual variable en función de los resultados de la empresa y/o del cumplimiento de los objetivos fijados al trabajador o al grupo de trabajadores( S.T.S. 26-1-2006 , citada), es requisito para su consideración el que se haya devengado, es decir, que haya surgido ya como obligación líquida en el momento del despido, momento a partir del cual, aunque no se trate de obligación vencida, puede hablarse del mismo como un 'salario' o 'complemento salarial' propiamente dicho . Es lógico en estos casos de bonus de devengo anual pendientes de perfeccionamiento utilizar para el cálculo del salario regulador de la indemnización de despido el incentivo anual por ventas devengado el año anterior; así lo ha hecho en el presente litigio la Sentencia recurrida " (el énfasis es nuestro). Mayor claridad no cabe pedir.

OCTAVO.- Pues bien, esto es , precisamente, lo que con todo acierto hizo la Juez de instancia al computar como parte integrante del salario para el cálculo de las indemnizaciones postuladas en autos la cuantía que el actor venía percibiendo mensualmente, siempre por un importe igual, como productividad variable, de lo que se sigue que este motivo haya de correr suerte adversa y, con él, el recurso en su integridad, máxime cuando como pone de manifiesto la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2.006, también unificadora:"(...) los órganos de instancia gozan de un amplio margen de apreciación interpretativa , por haberse desarrollado ante ellos la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes( S.S.T.S. 20/03/97 ; 27/09/02 ; 16/12/02 ; 25/03/03 ; y 30/04/04 ), hasta el punto de afirmarse que en la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos, el criterio de los Tribunales de instancia ha de prevalecer, por más objetivo, sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual( ST.S. 16/12/02 , con cita literal de STS 27/04/01 , que a su vez cita las Sentencias de 12/11/93 , 03/02/00 y 21/07/00 )", defectos hermenéuticos que, desde luego, no concurren en el caso de autos.

NOVENO.- Por tanto, procede el rechazo del recurso sometido a nuestra atención enjuiciadora , sin que haya lugar a imponer las costas causadas al recurrente, habida cuenta que este Organismo ha asumido la gestión de la prestación de asistencia sanitaria que tenía atribuida el extinto Instituto Nacional de la Salud (INSALUD).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO DEL SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS), contra la sentencia dictada en 5 de mayo de 2.010 por el juzgado de lo Social núm. 40 de los de MADRID, en los autos núm. 205/10, seguidos a instancia de DON Federico, contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS), sobre reclamación de cantidad y, en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L y laconsignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la C/C 28260000353786/10 que esta sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010- Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia , dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.