Sentencia SOCIAL Nº 251/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1014/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001014/2015

NIG: 3803844420150000620

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000251/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000087/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente ENRIQUE GOMEZ HEVIA S.L.

Recurrido Juan Carlos

FOGASA FOGASA

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a cinco de abril de dos mil dieciséis.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1014/2015, interpuesto por 'Enrique Gómez Hevia, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 185/2015, de 9 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 87/2015, sobre despido disciplinario y reclamación de cantidad. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Juan Carlos se presentó el día 21 de enero de 2015 demanda frente a 'Enrique Gómez Hevia, Sociedad Limitada' y el Fondo de Garantía Salarial, solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase improcedente el despido disciplinario de que había sido objeto, al considerar incierto que hubiera incumplido las instrucciones de la empresa o abandonado su puesto de trabajo sin justificación, reclamando además el pago de 2.774,76 euros en concepto de salarios y liquidación pendiente.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 7 de Santa Cruz de Tenerife, autos 87/2015, en fecha 7 de abril de 2015 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda al considerar procedente el despido ya que el actor incumplió deliberadamente órdenes en materia de reparto de pedidos, y luego abandonó el trabajo el 17 de diciembre sin que se intentara reincorporar el día siguiente.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 9 de abril de 2015 sentencia con el siguiente Fallo:

quot;Que estimando la demanda formulada por DON Juan Carlos , contra la empresa ENRIQUE GÓMEZ HEVIA, SL, debo declarar y declaro que el despido de que fue objeto el actor con efectos de 05/01/2015, es improcedente.

Asimismo debo CONDENAR Y CONDENO, a la empresa demandada, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar al actor en la cantidad de 32.391,00 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 53,10 euros diarios, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que el demandante hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la empresa condenada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.

Condenando a la demandada a que pague al actor la cantidad de 2.774,76 euros, suma que será incrementada con el 10% de interés por mora patronal.

Del crédito salarial responderá subsidiariamente el FOGASA, en los términos y dentro de los límites del artículo 33 del ETquot;.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

quot;PRIMERO.- El demandante, DON Juan Carlos , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa ENRIQUE GÓMEZ HEVIA, SL, desde el 1 de octubre de 2000, con la categoría profesional de Mozo, y salario mensual prorrateado de 1.615,18 euros, (no controvertido).

SEGUNDO.- La relación laboral se artículo mediante un contrato de trabajo de duración determinada suscrito el 1 de octubre de 2000, transformado en indefinido a tiempo completo. (no controvertido).

TERCERO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de Empresas de Comercio al por Mayor e Importadores de Productos Químicos Industriales, Droguería, Perfumería y Afines, publicado en el BOE de 15 de diciembre de 2011, nº 301/2011, (no controvertido).

CUARTO.- Tando en el contrato de trabajo temporal como en la prórroga y en la comunicación de conversión a indefinido, consta como domicilio del actor Bda. DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , Santa Cruz de Tenerife, (folios 65 a 67 de las actuaciones)

QUINTO.- La empresa demandada que se dedica al comercio al por mayor y plástico, tiene como norma de trabajo la de atender con carácter principal los repartos y clientes, y una vez terminado, y con carácter secundario atender al almacén, de tal manera que los pedidos de los clientes se preparan a partir de las 12:00 horas del día anterior, para que estén dispuestos para su reparto por los mozos al día siguiente, lo que comienza a las 07:00 horas.

El día 17 de diciembre de 2014, con motivo de que no habían salido a reparto los 22 pedidos preparados para ese día, el gerente Don Vidal , sobre las 8.30 horas llama a su despacho al actor, preguntándole por que no había iniciado el reparto, comenzando una discusión entre ambos sobre el reparto, incomodándose el actor que se marcho del lugar y de la empresa.

El día 18 de diciembre tampoco acudió a la empresa.

(testifical de Doña Angustia y Doña Bibiana ).

SEXTO.- El 17 de diciembre de 2014, la empresa remite al trabajador por burofax, que no le fue entregado por quot;desconocidoquot;, la siguiente comunicación: quot;De conformidad con lo previsto en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y 74 del Convenio Colectivo de aplicación, por la presente se procede a iniciar expediente contradictorio en el que será oído en relación con los hechos que a continuación se le indican y que podrán ser constitutivos de un incumplimiento contractual grave y culpable.

Los hechos de los que la empresa ha tenido conocimiento y que se ponen en su conocimiento son los siguientes:

En el día de hoy, 17 de diciembre de 2014, a las 8.30h a.m., Don Vidal , gerente de la empresa, lo llamó a su despacho para que le explicara el motivo por el que aún no se habían comenzado a servir los 22 pedidos previstos para el sur de la isla y el área metropolitana. De hecho, usted tiene conocimiento que desde las 7.00 a.m. debería haberse estado sirviendo esos pedidos y ello porque es usted el que debido a su antigüedad los organiza.

La sorpresa del gerente fue mayúscula porque en vez de darle las explicaciones pertinentes, en presencia del resto de empleados, usted comenzó a increparlo y a gritarle que no pensaba ir más a trabajar y que se iba a marchar.

Acto seguido se marchó, sin mediar más explicación, abandonando su puesto de trabajo, dejando a los clientes sin servir y causando el caos en la mercantil.

Además de lo expuesto, el gerente ha detectado que en los últimos meses ha cometido un abuso de autoridad, valiéndose de su antigüedad, encargando a su compañero Samuel una mayor carga de trabajo que la que usted asumía, no haciendo un reparto equitativo del mismo.

De confirmarse los hechos relatados podrán tener la consideración de hasta cuatro faltas muy graves, previstas en el artículo 73 del convenio colectivo de aplicación.

Por todo cuanto antecede dispone usted del plazo de tres días hábiles para formular por escrito las alegaciones que estime oportunas en defensa de sus derechos, advirtiéndole que, transcurrido el plazo, háyanse o no presentado alegaciones, se resolverá lo que proceda.

Rogándole se sirva firmar la presente por duplicado ejemplar en señal de recepción, en Santa Cruz de Tenerife, a 17 de diciembre de 2014quot;.

(reproduce folio 90 y 91, y folio 139 de las actuaciones).

SÉPTIMO.- El día 18 de diciembre de 2014, el actor llamo vía telefónica a la empresa preguntando por los quot;papelesquot;, llamada que fue atendida por la auxiliar administrativa Doña Bibiana , que le contesto que no sabía nada de los quot;papelesquot;, (testifical de Doña Bibiana ).

OCTUAVO.- El día 18 de diciembre de 2014, entre las 13:18 y las 15:03, el actor y Don Vidal se intercambian mensajes, en los que el gerente comunica al actor el expediente contradictorio y le cita para su despacho el mismo día a las 15:15 horas, y que presentándose el actor poco antes de la hora de cita, no había nadie, (folios 20 y 155 de las actuaciones).

NOVENO.- El mismo día 18 de diciembre a las 19:22 horas, el actor remite a la empresa burofax, del siguiente tenor literal: quot;Por medio del presente me dirijo a ustedes para indicarles que el pasado día 17 de diciembre de 2014 se me ha comunicado de forma verbal el despido de esta empresa, al solicitar que se me dé por escrito me remiten a Sirvent y Granados Abogados.

En el mencionado despacho se me indica que seré atendido por Doña Francisca , la citada señora me dice que no estoy despedido, pero que se me ha abierto un expediente contradictorio por los hechos ocurridos el día 17 de diciembre y que se me ha remitido por burofax el día 18/12/2014.

Como a fecha de hoy, 188/12/2014, a las 17:41 no he recibido el burofax, me pongo en contacto con ustedes para que me indiquen si me presento o no a mi puesto de trabajo.

A la espera de ver atendida mi petición, me despido de ustedes, en Santa Cruz de Tenerife, 17 de diciembre de 2014quot;.

(reproduce el folio 89, y folio 88).

DÉCIMO.- En respuesta al burofax del actor, la empresa le comunica por el mismo medio, lo siguiente: Por medio de la presente me dirijo a usted en respuesta a su burofax de fecha 18/12/2014.

En cuanto a lo afirmado por usted en su burofax respecto al despido verbal que manifiesta haber sufrido, nos remitimos a los manifestado en el burofax que se le remitió en fecha 17/12/2014, a la espera de concluir con el expediente contradictorio.

Asimismo, aprovechamos la ocasión para confirmarle que hasta tanto no se resuelva el expediente contradictorio continúa usted de permiso retribuido, tal y como se le avisó cuando ya llevaba dos días de abandono de puesto de trabajo.

Por otro lado, el motivo por el cual usted no ha recibido aún el burofax, que se le adjunta de nuevo al presente documento, es porque no ha comunicado su cambio de domicilio, siendo este hecho constitutivo de una falta leve prevista y tipificada en el artículo 71 del convenio colectivo de aplicación. Ahora que usted ha dirigido comunicación a la empresa es que la misma dispone de su domicilio actual para hacerle llegar la notificación.

Sin otro particular, aprovecha la ocasión para saludarle, en Santa Cruz de Tenerife, a 22 de diciembre de 2014quot;.

(reproduce el documento obrante al folio 92; y folio 142 a 146 de las actuaciones)

UNDÉCIMO.- El 26 de diciembre de 2014, el actor remite a la empresa por burofax escrito de alegaciones que dice: quot;. en repuestas a los burofaxes recibidos en fecha 26 de diciembre de 2014, en virtud de los cuales se me comunicaba la apertura de expediente contradictorio por la presunta comisión de infracciones de carácter grave, al objeto de comunicarles, dentro del plazo de tres días hábiles conferidos, lo siguiente:

PRMERO:- que no es cierto el relato de hechos contenido en dicha notificación por lo que vengo en manifestarles mi disconformidad con los mismos, por cuanto que lo realmente sucedido nada tiene que ver con las imputaciones realizadas, tal le consta.

SEGUNDO.- Tampoco es cierto que el día 17 de diciembre de 2014 haya abandonado mi puesto de trabajo, ni que haya venido ejerciendo abuso de autoridad prevaliéndome de mi antigüedad donde se hace constar, de forma no ajustada a la realidad en la notificación recibida.

TERCERO.- En relación al burofax recibido el mismo día 26/12/2014, en respuesta al enviado por mí en fecha 18/12/2014, indicarles que desde hace nueve años resido en mi actual domicilio y en dicha fecha comuniqué el cambio de domicilio a Doña Miriam , quien en ese momento desempeñaba las funciones de administración en la empresa. Además este trabajador mantuvo en fecha 18/12/2014 una reunión en el despacho de abogados titularidad del apoderado de la empresa Don Vidal , donde fui citado a fin de solventar la situación de forma civilizada, siendo lo cierto que en dicha reunión la empresa tuvo ocasión de aclararme cual era mi situación laboral en ese momento o notificarme la apertura de expediente contradictorio por escrito, algo que no hizo, causando con su comportamiento una situación de confusión al trabajador que suscribe, quien se vio en la necesidad de enviar burofax a la empresa poniéndome a su disposición para reincorporarme a mi puesto de trabajo, habida cuenta del enorme perjuicio que se me irroga con la actual situación.

CUARTO.- Tal como se me comunica, permanecerá en situación de permiso retribuido hasta que la empresa me comunique nuevamente cual es mi situación laboral.

Sin otro particular, quedo a la espera de sus noticias comunicándoles que, si en el improrrogable plazo de tres días hábiles no recibo notificación alguna ejercitaré las acciones judiciales que correspondan en amparo de los derechos que estimo me asistenquot;.

(reproduce el documento obrante al folio 148 de las actuaciones; y, folio 147 de las actuaciones).

DUODÉCIMO.- El 5 de enero de 2015, la empresa comunica al actor su despido por causas disciplinarias, el siguiente tenor literal: Lamentamos comunicarle que de conformidad con lo establecido en el artículo 73 del Convenio Colectivo para las empresas de comercio al por mayor e importación de productos químicos, industriales, droguería, perfumería y afines; en relación con los artículos 54.1 , 2.a ), 2.B , 2.c ) y 2.e) del Estatuto de los trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, mediante la presente le notifico, con efectos desde el día 5 de enero de 2015, la extinción del contrato de trabajo que mantenía con esta empresa, conforme a lo previsto en el artículo 55 de la mencionada Ley , procediendo a su despido disciplinario, siendo los hechos y circunstancias originadas de tal decisión las que seguidamente se enumeran:

El día 17 de diciembre de 2014, a las 8.30h a.m., Don Vidal , gerente de la empresa le pregunta acerca de su negativa a acatar órdenes de obligado cumplimiento que se imparten por la dirección de la empresa, en concreto, la negativa a cumplir con la entrega de 22 pedidos para el sur y el área metropolitana que debería haberse estado sirviendo desde las 07.00 h a.m., en el marco de las contrataciones efectuadas por la empresa y que constituye su actividad.

No obstante, usted tiene conocimiento que desde las 7.00 a.m. deberían haberse estado sirviendo esos pedidos y ello porque es usted el que debido a su antigüedad los organiza.

La sorpresa del gerente fue mayúscula porque en vez de darle las explicaciones pertinentes, en presencia del resto de empleados, usted comenzó a increparlo y a gritarle que no pensaba ir más a trabajar y que se iba a marchar.

Acto seguido se marchó, sin mediar más explicaciones, abandonando su puesto de trabajo, dejando a los clientes sin servir y causando el caos en la mercantil.

El día 18 de diciembre de 2014, tampoco acudió a su puesto de trabajo, con las implicaciones que ello tiene para la mercantil que se encarga del suministro de mercancías a minoristas, que ven incrementadas sus ventas en estas fechas.

Además de lo expuesto, el gerente ha detectado que en los últimos meses ha cometido un abuso de autoridad, valiéndose de su antigüedad, encargando a su compañero Samuel una mayor carga de trabajo que la que usted asumía, no haciendo un reparto equitativo del mismo. Es por ello que su compañero termina con el reparto hasta tres horas después de lo que lo hace usted.

Por ello, y de conformidad con lo prevenido en el artículo 73 del convenio colectivo de aplicación, se considerará falta muy grave:

El abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

La falta grave de respeto y consideración a los jefes así como a los compañeros y subordinados.

Abandonar el trabajo en puesto de responsabilidad.

Disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal del trabajo.

Además, de conformidad con el artículo 71, se considerará falta leve, no comunicar a la empresa el cambio de residencia o domicilio.

Todo lo expuesto (salvo la no comunicación del cambio de domicilio que conlleva aparejada una amonestación) constituye un quebranto de la disciplina y desobediencia, debiendo ser sancionado con el despido de conformidad con el artículo 75, así como, por lo establecido en el artículo 54.1 y 2.a , 2.b ), 2.c , 2.d ) y 2.e) del Estatuto de los Trabajadores .

Esto es así, además, porque en las alegaciones que realiza en el marco del expediente contradictorio se limita a negar lo relatado en la comunicación previa -de expediente contradictorio- sin manifestar lo que a su juicio ha sucedido y que desvirtuaría, según su criterio, lo manifestado por la dirección de la empresa y por sus compañeros.

En virtud de lo anterior, y de conformidad con el artículo 55 ET y demás concordantes, se le notifica el presente despido disciplinario con fecha 05 de enero de 2015 y así mismo, desde este momento, se pone a su disposición la liquidación, saldo y finiquito en la sede de la mercantil, sita en Polígono el Mayorazgo, zona B, 12quot;.

(reproduce la carta de despido aportada por ambas partesquot;).

DECIMOTERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores, (no controvertido).

DECIMOCUARTO.- La empresa adeuda al actor la cantidad de 2.774,76 euros, por los conceptos siguientes:

salario de diciembre de 2014: 1.101,08 euros brutos.

Salario de 5 días de enero de 2015: 183,51 euros brutos.

P/P extra de marzo 2015, (280 días): 848,76 euros.

P/P extra de julio 2015, (204 días): 618,38 euros.

P/P extra diciembre 2015, (20 días): 23,03 euros.

(no controvertido).

DECIMOQUINTO.- Presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 21 de enero de 2015, celebrándose la comparecencia sin avenencia el 3 de febrero de 2015, (folio 53 de las actuaciones)quot;.

QUINTO.- Por parte de 'Enrique Gómez Hevia, Sociedad Limitada' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por D. Juan Carlos .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 6 de noviembre de 2015 (tras haberse devuelto previamente al juzgado para que se subsanara la consignación de los salarios de tramitación), los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 4 de abril de 2016.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demanda rectora de las actuaciones alegaba que el actor había sido expulsado de su centro de trabajo el 17 de diciembre de 2014 tras mantener una conversación con el apoderado de la empresa, siéndole impedida la reincorporación al puesto de trabajo el 18 de diciembre diciéndole que ya se le enviaría carta de despido, recibiendo el 26 de diciembre pliego de cargos imputándole no haber servido 22 pedidos el 17 de diciembre y luego haber abandonado el puesto de trabajo, así como abuso de autoridad al atribuir a otro trabajador más carga de trabajo que la que el propio demandante asumía. El 5 de enero de 2015 se comunica el despido, que el actor impugna por considerar inciertos los hechos. La sentencia de instancia declara improcedente el despido asumiendo que el 17 de diciembre se produjo una discusión por el reparto de los pedidos entre el demandante y el gerente de la empresa, marchándose el actor de la empresa; que por lo que se desprende de las comunicaciones posteriores entre las partes, aunque el actor no acudiera el 18 de diciembre y días posteriores, estaba en permiso retribuido, y lo ocurrido el 17 de diciembre con respecto a los pedidos a lo sumo sería falta grave de desobediencia conforme al convenio colectivo. Recurre en suplicación la anterior sentencia desfavorable a sus pretensiones la empresa, planteando un motivo de revisión de hechos probados del artículo 193.b y dos de examen de infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El recurso se ha impugnado por el actor, solicitando el mismo su desestimación.

TERCERO.- Examinando el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

QUINTO.- El demandado solicita la revisión del Hecho Probado 5º, en base a los documentos 89, 90, 91 y 92, puestos en relación con los documentos de los folios 141, 144, 145, 146, 155 y 156 de los autos. Aparentemente -el texto alternativo no está entrecomillado ni claramente separado-, la redacción que se propone es la siguiente: 'La empresa demandada que se dedica al comercio al por mayor y plástico, tiene como norma de trabajo la de atender con carácter principal los repartos y clientes y, una vez terminado, con carácter secundario atender al almacén, de tal manera que los pedidos de los clientes se preparan a partir de las 12.00 horas del día anterior, para que estén dispuesto para su reparto por los mozos al día siguiente, lo que comienza a las 07:00 horas.

El día 16 de diciembre a las 15.11 horas - coincidiendo con la finalización de la jornada laboral- una de las empleadas de la mercantil comunica al gerente, a través de correo electrónico (documento 156) que los pedidos que tenían que entregarse al día siguiente no estaban preparados v que, sin embargo, los mozos estaban colocando el almacén (ratificado también por la testifical de Doña Angustia ).

El día 17 de diciembre de 2014, con motivo de que no habían salido a reparto los 22 pedidos preparados para ese día, el gerente Don Vidal , sobre las 8.30 horas llama a su despacho al actor, preguntándole el motivo por el que no había iniciado el reparto, comenzando una discusión entre ambos sobre el incumplimiento de las órdenes dadas por el empresario. Vociferando, el actor se marchó del lugar y de la empresa.

El día 18 de diciembre tampoco acudió a la empresa.

(testifical de Doña Angustia y Doña Bibiana )

Sin embargo, a las 13.18 horas, faltando poco más de hora y media para que finalizara la jornada de trabajo, el actor envía mensajes ( folio 155) al gerente, para concluir, de forma regular, con la relación laboral; y ello después de llevar dos días de abandono de puesto de trabajo. El gerente lo cita en su despacho y se le comunica el inicio del expediente contradictorio y que, por motivos de seguridad para la compañía, que no puede estar al arbitrio de un empleado, se encuentra de permiso retribuido hasta tanto se resuelva el expediente contradictorio.

De hecho, consta acreditado que el abandono se produjo en los días 17 y 18 de diciembre y que, a partir del día 19 diciembre, el actor se encontraba de permiso retribuido; esto es así porque el actor remite, en fecha 18 de diciembre, a las 18.28 horas, buró fax a la mercantil, solicitando que le remitieran el expediente contradictorio y, teniendo ocasión, no hace alusión a que ese día se hubiera ausentado de su puesto de trabajo por estar de permiso retribuido ( folios 89 y 141).

Lo que sí consta es que el día 17, por la tarde, la empresa remite al trabajador burofax (al domicilio que consta en su contrato de trabajo y en la conversión del mismo) por el que le comunica el inicio del expediente contradictorio por, entre otros motivos, haber incumplido las instrucciones dadas por la empresa y haber abandonado su puesto de trabajo. No se le comunica al actor que se encuentra en situación de permiso retribuido ( folios 90, 91, 145 y 146).

Dado que el trabajador no había comunicado su cambio de domicilio, y que dirige comunicación a la empresa solicitando el expediente contradictorio que se le había comunicado verbalmente que ya había sido enviado, es por lo que la empresa le vuelve a remitir el mismo en fecha 22 de diciembre de 2014, comunicándole que tras dos días de abandono de puesto de trabajo, y tal y como se le había comunicado en reunión mantenida el 18 de diciembre, en horario de tarde, hasta tanto se resolviera su expediente estaba v continuaba de permiso retribuido ( folio 90,91, 92, 144, 145 y 146).

ES DECIR, CONSTATADO EL INCUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS POR EL EMPRESARIO, AMÉN DEL ABANDONO DE PUESTO DE TRABAJO DURANTE DOS DÍAS, ES CUÁNDO SE RECONOCE AL TRABAJADOR EN SITUACIÓN DE PERMISO RETRIBUIDO HASTA TANTO SE RESOLVIERA EL EXPEDIENTE CONTRADICTORIO (no controvertido)'.

SEXTO.- La revisión no puede prosperar, pues del examen de los documentos invocados no se desprende error evidente de la juzgadora -la cual ya valoró la mayor parte de esos mismos documentos, de manera más razonable que lo que se alega por la empresa, pues es extraño que se incoe el expediente disciplinario el mismo día 17 de diciembre pero la suspensión de empleo con sueldo motivada por la incoación de ese expediente no tenga efectos sino a partir del 19-, y el motivo se plantea de forma desnaturalizada, como una revisión global de la valoración del conjunto del material probatorio hecho en la sentencia de instancia, lo cual supera los estrechos márgenes de revisión fáctica que son admitidos en el recurso de suplicación. En cualquier caso, y dejando aparte los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo que se introducen subrepticiamente en el texto alternativo -como 'constatado el incumplimiento de las órdenes' y similares, aunque, debe admitir la Sala, por la forma en que se ha redactado es difícil saber donde termina el texto alternativo y en su caso donde empiezan las valoraciones jurídicas del recurrente sobre las modificaciones que pretende introducir-, si lo que se pretende destacar es que el 18 de diciembre de 2014 la ausencia del actor no estaba justificada, no se termina de ver la trascendencia para modificar el sentido del Fallo, porque en el convenio colectivo la falta de asistencia no justificada por 2 días en un periodo de 30 días solamente es falta grave (artículo 72), de modo que las modificaciones que se pretenden introducir no permitirían calificar los hechos como falta muy grave.

SÉPTIMO.- En el primer motivo de revisión del derecho aplicado, del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el empresario recurrente alega que la sentencia de instancia habría incurrido en infracción de los artículos 54.1 y 54.2 (en todos sus subapartados) del Estatuto de los Trabajadores , pues considera que concurría causa justa de despido disciplinario desde el momento en que -apoyándose, en parte, en la revisión de hechos que ha sido desestimada, y en el resto en afirmaciones fácticas que no constan en los hechos probados- que sí hubo desobediencia expresa del actor en la tramitación de los repartos del día 17 de diciembre de 2014, que ese mismo día se produjo un abandono del puesto de trabajo, y que tampoco acudió a su puesto de trabajo el día 18 de diciembre, aunque ese día, tras finalizar la jornada labora, se reunió con el gerente para clarificar la situación.

OCTAVO.- El motivo se basa en hechos que no han quedado acreditados; ciertamente en el hecho 5º se refleja que la práctica de la empresa es dar prioridad al reparto y que el 17 de diciembre de 2014 no salieron a reparto 22 pedidos preparados para ese día, pero no consta en absoluto que ello obedeciera a un acto voluntario y deliberado del actor, por lo que no puede calificarse la eventual desobediencia como lo suficientemente grave a efectos de justificar un despido, más cuando tampoco constan los elementos que el convenio colectivo aplicable -quebranto manifiesto de la disciplina, o perjuicio notorio para la empresa, artículo 72- exige para que la desobediencia a las órdenes de trabajo se puedan considerar falta muy grave. También consta en el hecho 5º que el actor y el gerente mantuvieron una discusión a cuenta de los pedidos, de la cual el actor aparentemente salió bastante airado, pero no hay ningún hecho probado -ni imputaciones concretas en la carta de despido- que indique que en esa discusión el actor maltratara de palabra u obra al gerente, o incurriera en una grave falta de respeto hacia el mismo (y hay que tener en cuenta que el acaloramiento de una discusión suele tomarse como elemento que minora la culpabilidad en las faltas de respeto o malos tratos de palabra). El abuso de autoridad que se imputa al actor -cargar a otro empleado con trabajos que el demandante tendría que hacer- no se ha probado. El abandono del servicio, ocurrido el 17 de diciembre, es solamente falta leve según el convenio colectivo (artículo 71), salvo que como consecuencia del mismo se originase perjuicio de alguna consideración a la empresa o fuese causa de accidente a sus compañeros de trabajo, en cuyo caso se puede calificar como falta grave o muy grave; pero como en este caso no se ha probado el perjuicio concreto para la empresa -y tienen que ser perjuicios adicionales a los que presumiblemente se deriven del mero hecho de dejar el trabajador de prestar servicios-, ni consta que por el hecho de marcharse el actor se produjera riesgo de accidente para sus compañeros, la calificación que puede merecer ese abandono solamente sería el de falta leve. Y, en cuanto a lo ocurrido el día 18, la inasistencia al trabajo un solo día es falta leve en el convenio colectivo (artículo 71), y se considera falta grave si se produce dos veces en un periodo de 30 días (artículo 72), por lo que, incluso asumiendo que el actor el 18 de diciembre no estuviera en permiso retribuido -la sentencia de instancia ha considerado probado que sí que lo estaba-, a lo sumo podría hablarse de falta grave si el abandono del puesto el día 17 se computara como ausencia.

NOVENO.- Procede por lo antes expuesto desestimar el motivo planteado, y, desde el momento en que el segundo motivo de crítica jurídica, en el que se denuncia infracción de los artículos 73, 74 y 75 del convenio colectivo, se basa en las mismas razones, este segundo motivo también debe desestimarse, pues de los hechos probados solamente se desprendería la comisión por parte del actor de, como mucho, un par de faltas graves, que ni siquiera son computables como reincidencia desde el momento en que para ello la primera falta tendría que haberse sancionado por separado y previamente. La sanción de despido disciplinario aparece reservada, tanto en el Estatuto de los Trabajadores, como en el convenio colectivo, para los casos de faltas muy graves, hablando de hecho el convenio colectivo de faltas graves calificada de un grado máximo, de manera que ni siquiera cualquier falta muy grave, sino solamente las de mayor gravedad, serían sancionables con despido.

DÉCIMO.- La conclusión de la juzgadora de instancia, de que las infracciones cometidas por el trabajador fueron indebidamente calificadas por la empresa y que la gravedad de las mismas no justificaban el despido, se ha de considerar, por las razones que se han expuesto en los fundamentos anteriores, correctas, de modo que procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DUODÉCIMO.- Atendiendo al número y fundamento de motivos de recurso, cuantía del procedimiento y trabajo realizado por la parte actora en la impugnación, se estima procedente fijar los honorarios de la asistencia letrada del demandante en la cantidad de 400 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'Enrique Gómez Hevia, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 185/2015, de 9 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 87/2015, sobre despido disciplinario y reclamación de cantidad, la cual se confirma en todos sus extremos.

SEGUNDO: Condenamos al recurrente 'Enrique Gómez Hevia, Sociedad Limitada' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.

TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente 'Enrique Gómez Hevia, Sociedad Limitada' al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida D. Juan Carlos que ha impugnado el recurso, en cuantía de 400 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad quot;Banco Santanderquot; con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1014 15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.