Sentencia SOCIAL Nº 251/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2166/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150011375

Negociado:RM

Recurso: Recursos de Suplicación 2166/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 840/2015

Recurrente: Ana María

Representante: RAFAEL LOPEZ SERRALVO

Recurrido: BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., EULEN S.A. y AYUNTAMIENTO DE MALAGA

Representante:CESAR ESPINILLA DE LA CASA

Sentencia Nº 251/17

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a ocho de febrero de dos mil diecisiete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Ana María contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Ana María sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., EULEN S.A. y AYUNTAMIENTO DE MALAGA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de Abril de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- 1.- Dña. Ana María (en adelante, la actora), mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , entró a formar parte de la plantilla laboralindefinidade la mercantil Eulen S.A., en fecha 1 de septiembre de 2009, siendo dada de baja por la misma en Seguridad Social el 23 de octubre de 2015.

2.- En esta última fecha (23.X.2015), la actora ostentaba la categoría profesional de informadora turística en la meritada, a tiempo completo, y elsalariomensual que (por todos los conceptos) habría percibido de manos de la misma, de no encontrarse en situación de excedencia voluntaria, hubiera ascendido a la sumabrutade 875,05 euros. Y es que, en efecto, desde el 21 de agosto de 2015, la actora se encontraba en excedencia voluntaria prorrogada; situación cuya finalización estaba prevista para el 21 de diciembre de 2015, tal y como consta, por ejemplo, en el documento 3 de su propio ramo probatorio y cuyo contenido doy aquí por íntegramente reproducido.

3.- Es dable señalar que, con efectos de 22 de septiembre de 2015, Eulen S.A. fue sucedida en la adjudicación del servicio municipal de Información Turística de Málaga (que, hasta entonces, desarrollaba para el Ayuntamiento de Málaga) y por parte de la también mercantil BCM Gestión de Servicios S.L.

Dicho cambio de adjudicatarias fue comunicado por Eulen S.A. a la actora mediante carta de fecha 30 de septiembre de 2015, tal y como consta, por ejemplo, en el documento 4 de su propio ramo probatorio y cuyo contenido doy aquí por íntegramente reproducido.

4.- A la luz de lo anterior, el 1 de octubre de 2015, la actora remitió sendas cartas certificadas tanto a Eulen S.A. como a BCM Gestión de Servicios S.L., solicitándoles la reincorporación en su puesto de trabajo y con efectos 1 de noviembre de 2015, tal y como consta, por ejemplo, en los documentos 5 y 8 de su propio ramo probatorio y cuyos contenidos doy aquí por íntegramente reproducidos.

SEGUNDO.- 1.- El 14 de octubre de 2015, -en lo que importa a la presentelitis- la actora interpuso ante el CEMAC papeleta de conciliación con las mercantiles Eulen S.A. y BCM Gestión de Servicios S.L., y por despido.

Pero además, ese mismo día (14.X.2015), la actora interpuso ante el Ayuntamiento de Málaga reclamación previa a la vía judicial y también por despido; bajo el argumento de haber sido, durante todo su tiempo de prestación de servicios para la primera de tales empresas,sujetode unacesión ilegal.

2.- El 30 de octubre 2015, se dio por celebrado el oportuno intento conciliatorio entre las partes y dimanante de la tal papeleta, aunque sin efecto útil.

(El acta, a la sazón expedida por el funcionario autonómico actuante, está unida a los autos y su contenido lo doy también aquí por íntegramente reproducido.)

3.- Y ya por fin, el 6 de noviembre de 2015, la actora formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones.

(Que, por cierto, amplió -en fecha 18.I.2016- frente a las mercantiles ya dichas City Expert S.L. y Corporación Española de Transporte S.A., y de lo cual desistió luego -en fecha 7.IV.2016-.)

TERCERO.- Resta indicar lo siguiente:

1.- En fecha 22.IX.2015, todos los ya extrabajadores de Eulen S.A. y en activo, adscritos al servicio municipal de Información Turística de Málaga, fueron dados de alta en Seguridad Social por la codemandada BCM Gestión de Servicios S.L.

2.- En fecha 23.IX.2015, Eulen S.A. remitió a BCM Gestión de Servicios S.L. el burofax que ésta recibió el 24.IX.2015 y acompaña a su ramo de prueba documental y como documento 4, cuyo contenido doy aquí por íntegramente reproducido.

Como es de la última página de dicho envío, en la relación de trabajadores que Eulen S.A. remitió a BCM Gestión de Servicios S.L., no figuraba por error la actora; aunque sí figuraban otros dos trabajadores en situación deexcedencia(se desconoce de qué clase).

3.- Doy aquí por íntegramente reproducidos tanto el Pliego de prescripciones técnicas, el de condiciones económico-administrativas particulares y el contrato de prestación de servicio que BCM Gestión de Servicios S.L. acompaña a su ramo de prueba documental (como documentos números 1 a 3).

Particularmente, el último de ellos ilustra de modo fiel el modo en que también la actora prestó sus servicios profesionales para Eulen S.A. Siendo así que, en efecto, en dicho espacio temporal, el Ayuntamiento de Málaga controló férreamente el cumplimiento del contrato en su momento formalizado con esta empresa, particularmente en lo relativo a las horas de trabajo efectivo de sus productores; al tiempo que puso a disposición de éstos losstandsde información y los folletos turísticos (no así los uniformes, ordenadores, móviles...; como tampoco les dio de alta en Seguridad Social, les abonó nómina alguna, les concedió permisos, vacaciones o excedencias, procedió a sus sustituciones, o, por ejemplo, nominativamente les dijo en qué lugar debería realizar sus tareas).

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda por despido formulada por Dª Ana María frente a las entidades EULEN S.A., BCM GESTION DE SERVICIOS S.L. y el AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, absolviendo a éstas últimas de la totalidad de pretensiones articuladas en su contra en el curso de las actuaciones. Sustenta la sentencia recurrida su pronunciamiento desestimatorio en el hecho de no haber acaecido en autos despido alguno susceptible de ser enjuiciado por el presente cauce procedimental, y ello debido al hecho de encontrarse la actora en situación de excedencia voluntaria, lo que a criterio de la sentencia recurrida determina que la demandante '...carecía en su patrimonio jurídico, por tanto, del derecho a trabajar (...) hasta llegado el 21.12.2015 en que, precisamente, estaba prevista la finalización de su tal situación contractual suspensiva...'.

Y es frente a dicho pronunciamiento absolutorio ante el que se alza la demandante, que a través del presente recurso de suplicación pretende que sea revocada la sentencia recurrida y por el contrario se declare la nulidad o improcedencia del despido impugnado, condenando a las demandadas EULEN S.A. y BCM GESTION DE SERVICIOS S.L. a soportar las consecuencias legales derivadas del mismo. A efectos aclaratorios se reseña que si bien en la demanda rectora de las presentes actuaciones se reclamaba igualmente por la demandante la condena frente al Ayuntamiento de Málaga sosteniendo en ello la existencia de cesión ilegal, nada sobre este concreto extremo se invoca ni se reclama en el recurso que nos ocupa, por lo que la absolución del Ayuntamiento demandado habrá necesariamente de quedar incólume en la presente resolución.

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, para alcanzar la revocación de la sentencia recurrida se articula por la recurrente un único motivo de recurso con debido sustento adjetivo en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social y destinado al examen crítico de las normas, en el que denuncia mediar en la resolución del Juzgado infracción de los artículos 46.5 y 54 del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien, en resolución de la controversia de fondo que nos ocupa lo primero reseñable es que el planteamiento jurídico mantenido por la actora desde el comienzo de las presentes actuaciones ha sido absolutamente deficitario y contradictorio, manteniendo nulo encaje con las procedentes reglas del derecho laboral, cuando viene en los presentes autos a impugnar un supuesto despido acaecido al curso de una sucesión de empresas pero al mismo tiempo asienta la peticionada declaración de improcedencia del mismo en aspectos que son completamente ajenos a tal fenómeno, como así los relativos al genérico derecho expectante al reingreso que ostenta un trabajador excedente. Ahora bien, junto a lo anterior resulta igualmente destacable que la Sala no puede tampoco compartir ni por asomo el planteamiento jurídico mantenido en la sentencia recurrida para desestimar la demanda articulada, cuando es indudable e inequívoco que un trabajador en situación de excedencia voluntaria -o con contrato suspendido por cualquiera de las causas del artículo 45- puede ser objeto de despido por parte de su empresario -disciplinario, por causas objetivas, o por cualquier otra causa legal-; y más aún, nos resulta incuestionable que la demandante en autos fue real y efectivamente objeto de un despido -la entidad saliente dio por finalizado el contrato y cursó su baja en SS.SS, entre tanto la entrante le negó el ingreso en su plantilla-, por lo cual, si bien la censura jurídica esgrimida por la actora es un tanto difusa en este punto, lo cierto es que el recurso articulado habrá de prosperar por los condicionantes que en adelante se expondrán.

TERCERO.-Sentado lo que precede, en resolución de la controversia planteada en autos cabe partir indicando a efectos aclaratorios que por parte de la demandante se impugna el despido de que indica fue objeto el día 22.09.2015 al tiempo de operar el cambio de entidad contratista del servicio de información turística en que estaba empleada, en el curso del cual reseña la demandante que '...EULEN la eliminó de la lista de personal para ser subrogado...(...) y BCM al no reconocer el vínculo ab initio...'.

Ahora bien, a la vista del contenido de los inalterados hechos probados de la sentencia la Sala ha de mostrar sus reticencias con la fecha o momento de acaecer el despido de la demanda que entendemos realmente concurrente, y ello toda vez que consta probado que la empleadora de la actora al tiempo de acaecer el cambio de adjudicataria, así EULEN S.A., no cursó la baja de la misma en Seguridad Social hasta el 23.10.2015, esto es, más de un mes tras haber operado la misma, por lo que hasta entonces figuraba como parte de su plantilla a todos los efectos y difícilmente puede entenderse que hubiera procedido un mes antes a despedirla. Y junto a ello, y por lo que respecta a BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., resulta que en fecha 22.09.2015 no pudo proceder al despido de la demandante por cuanto consta probado que en tal momento desconocía por completo el que la misma estuviera empleada en la actividad que le fue adjudicada y que por ende fuera eventual personal a subrogar.

Junto a ello, consta en autos que por la demandante en fecha 01.10.2015 se remitió a la demandada BCM GESTION DE SERVICIOS S.L. comunicación escrita haciéndole conocedora de su condición laboral y reclamando por la misma el pasar a formar parte de la plantilla de la nueva entidad adjudicataria del servicio en que estaba empleada, frente a la que la entidad indicada hizo caso omiso. Alude en su escrito de impugnación que ello fue así por cuanto en la comunicación que le remitieron del personal a subrogar por estar empleado en el servicio transmitido no se encontraba la demandante, lo que a su entender determina una vulneración de los preceptos convencionales aplicables y la exonera de su deber de subrogarse en el contrato de la demandante. Ahora bien, no solamente la citada entidad adjudicataria del servicio no cita ni de manera vaga o aproximativa qué concretos preceptos y/o normativa convencional es de aplicación a la sucesión de empresas acaecida en autos, sino que además obvia con ello que en el caso de autos su obligación de subrogarse en el vínculo laboral vigente -aún suspendido- de la demandante deriva por imperativo legal y en aplicación de la doctrina jurisprudencial atinente a la sucesión de plantillas, ateniéndonos a que la actividad adjudicada descansa de manera preferente en la mano de obra y que la nueva adjudicataria se subrogó en los contratos de todos los trabajadores empleados en el servicio adjudicado -incluidos otros dos que se encontraban en situación de excedencia- con la única excepción de la demandante.

CUARTO.-De lo hasta aquí expuesto se deriva que la negativa de la entidad BCM GESTION DE SERVICIOS S.L. a subrogarse en el vínculo laboral de la actora constituye un auténtico despido, claramente improcedente, y que hemos de entender acaecido en fecha 01.10.2015, una vez la citada entidad conoció la condición laboral y voluntad de la demandante de formar parte de su plantilla y pese a ello le negó -aún implícitamente- tal condición.

Las consecuencias de ello derivadas aparecen contempladas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , con arreglo al cual procede condenar a la citada entidad BCM GESTION DE SERVICIOS S.L. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión de la trabajadora o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 45/33 días de salario por año de servicio, por importe de 6.609,62 euros. Caso de optar por la readmisión de la demandante, se hace constar expresamente que la misma habrá de tener lugar en la misma condición que ostentaba al tiempo del despido, así de trabajadora en situación de excedencia voluntaria y con contrato por ello suspendido, por lo que no procedería el abono de salarios de tramitación de ningún tipo.

Y a la vista de todo lo anteriormente expuesto es por lo que procede estimar el recurso de suplicación formulado por la demandante, revocando consecuentemente la sentencia recurrida a efectos de estimar parcialmente la demanda rectora de las presentes actuaciones y condenar de las consecuencias del despido improcedente acaecido a la entidad BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., manteniendo el pronunciamiento absolutorio vertido en la instancia respecto de los restantes demandados.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por Dª Ana María , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Once de los de Málaga de fecha 19.04.2016 , dictada en sus autos nº 840/2015 promovidos por la indicada recurrente frente a las entidades EULEN S.A., BCM GESTION DE SERVICIOS S.L. y el AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia recurrida, a los efectos de estimar la demanda formulada rectora de las presentes actuaciones y calificar de improcedente el despido de que fue objeto la demandante en fecha 01.10.2015, condenando consecuencia de ello a la entidad BCM GESTION DE SERVICIOS S.L. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre: 1.- la readmisión de la trabajadora como trabajadora excedente, sin abono de salario de tramitación alguno; 2.- o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización cifrada en la suma de 6.609,62 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada y condenada en la presente resolución que caso de recurrir la misma habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse:

1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-;

2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.