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Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 251/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 675/2020 de 12 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 12 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 251/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100242
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:4156
Núm. Roj: STSJ M 4156:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID
Autos de Origen: 128/2020
En MADRID, a doce de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 675/20 interpuesto por el Procurador, D. JULIÁN SANZ ARAGÓN, en nombre y representación de
Antecedentes
Desde el inicio de la relación laboral, D. Eliseo fue destinado a prestar sus servicios en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Pozuelo de Alarcón, donde también prestaban servicios por cuenta de Eficaz S.L., D. Ricardo, D. Romeo, D. Roque y Dña. Encarnacion.
En sustitución de D. Eliseo y durante su baja médica, Eficaz S.L., procedió a la contratación de D. Aquilino.
Llegado el día 31-12-2019, Eficaz S.L., cursó la baja de D. Eliseo en la Seguridad Social, así como la de D. Ricardo.
Fundamentos
Como tiene declarado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (Sentencia de 5 de abril de 2016, recurso 159/2015 por todas) la revisión de hechos probados solo puede tener acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones, conjetura o interpretaciones valorativas.
Y atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial resulta que no indica quien recurre documento o pericia alguna sobre la que soporte su pretensión revisora, limitándose a afirmar que dicho sujeto no formaba parte de la plantilla de la entidad codemandada referida. Esta defectuosa forma de articular el motivo es lo que conduce a su desestimación.
Se oponen a la estimación del motivo la empresa codemandada GESTION EFICAZ DE ACTIVOS E INMUEBLES SL así como la representación procesal de los sucesores procesales del actor, manifestando que ha resultado acreditado que la totalidad de trabajadores que estaban ocupados en las tareas de conserjería y jardinería de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 NUM000, tras serle rescindido el contrato de arrendamiento de servicios a la entidad GESTION EFICAZ DE ACTIVOS E INMUEBLES SL continuaron desempeñando tal actividad para la empresa ANGEL & LODI SL, bien como trabajadores por cuenta ajena, o bien como socios trabajadores de tal mercantil limitándose tal compañía a aportar la mano de obra a la Comunidad de Propietarios, y ésta a suministrar la totalidad de elementos materiales precisos para el desempeño de las actividades concertadas (conserjería y jardinería, pues la limpieza general de se contrató con una tercera entidad).
Planteado el debate en estos términos hemos de partir del relato de hechos probados contenido en la Sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: D. Eliseo, mayor de edad y con DNI NUM001 ha venido prestando servicios por cuenta de GESTIÓN EFICAZ DE ACTIVOS E INMUEBLES S.L., (en adelante Eficaz S.L.), desde el día 3-8-2018, a tiempo completo, con la categoría profesional de conserje, nivel 9, en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida, no fijándose en contrato el convenio colectivo de aplicación, y un salario anual bruto de 12.600 euros brutos, incluida parte proporcional de pagas extras. Desde el inicio de la relación laboral, D. Eliseo fue destinado a prestar sus servicios en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Pozuelo de Alarcón, donde también prestaban servicios por cuenta de Eficaz S.L., D. Ricardo, D. Romeo, D. Roque y Dña. Encarnacion (hecho probado primero).
Eficaz S.L., se dedica a la actividad multiservicios intensivos de personal. Desde fecha que no consta, Eficaz S.L., prestaba el servicio de conserjería para la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, en virtud de contrato de arrendamiento de servicios. Los trabajos asignados a D. Eliseo consistían en las tareas de atención de la conserjería, jardinería y limpieza. Las labores de limpieza implicaban limpieza de cubos y cuarto de basuras, y tareas de limpieza no integral de la consejería (hecho probado segundo).
El día 6 de mayo de 2019 D. Eliseo inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común, situación en la que permanecía a fecha 31 de diciembre de 2019. El diagnóstico de la baja médica fue adenocarcinoma de pulmón con metástasis cerebral única. En sustitución de D. Eliseo y durante su baja médica, Eficaz S.L., procedió a la contratación de D. Aquilino (hecho probado tercero).
El día 29 de noviembre de 2019, la Administradora de la Comunidad de Propietarios comunicó a Eficaz S.L., por correo electrónico la resolución del contrato de conserjería, jardinería y limpieza con efectos de 31 de diciembre de 2019. La comunicación obra al folio 396 vuelto y aquí se da por reproducida. El día 2 de diciembre de 2019, la Administradora de la Comunidad remitió correo electrónico a Eficaz S.L., comunicando la identidad de la empresa contratada para asumir el servicio de limpieza (identificada en la comunicación como 'Crimser') e indicando que se pondrían en contacto con ellos para 'el tema de la subrogación'. El correo electrónico obra al folio 396 y aquí se da por reproducido (hecho probado cuarto).
El día 16 de diciembre de 2019, D. Eliseo recibió escrito de Eficaz S.L., en el que se le comunicaba que con efectos de 1 de enero de 2020 la Comunidad de Propietarios se subrogaría en la relación laboral. Eficaz S.L., remitió la misma comunicación a D. Ricardo. Llegado el día 31 de diciembre de 2019, Eficaz S.L., cursó la baja de D. Eliseo en la Seguridad Social, así como la de D. Ricardo.
El mismo día 31-12-2019 D. Romeo causó baja voluntaria en Eficaz S.L.; también causó baja en la empresa en esa fecha D. Aquilino por fin de contrato temporal; así como Dña. Encarnacion por causa que no consta (hecho probado quinto).
ANGEL & LODI S.L., fue constituida en diciembre de 2019, siendo sus administradores solidarios D. Ricardo y D. Romeo. Con efectos de 1 de enero de 2020, la empresa ANGEL & LODI S.L., pasó a prestar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 el servicio de conserjería, y ello en virtud del contrato de prestación de servicios suscrito entre la indicada empresa y la Comunidad el día 26-12-2019 y cuyo objeto eran funciones de control de accesos a la comunidad, revisión instalaciones para la comunicación a la representación de la comunidad de las posibles deficiencias para su reparación; gestión de sacado y recogida de cubos de basura desde el cuarto a la calle y viceversa; pequeños arreglos de deficiencias que surjan, y que no sean especializados, como pueden ser cambios de bombillas fundidas, regulación de muelles de puertas, engrasado de puertas y revisión de la puerta del garaje, todo ello sin incluir los materiales; realización de lectura de contadores, con emisión de los correspondientes recibos; revisión del funcionamiento del sistema de ventilación de las viviendas, consistente en el recorrido periódico de la instalación situada en las azoteas, para la verificación de posibles deficiencias sin incluir las reparaciones ni trabajos de limpieza de ningún tipo salvo la conserjería con exclusión de los materiales. Se fijó en contrato que el servicio se prestaría por una plantilla de cuatro trabajadores y que los materiales y herramientas para realizar las tareas serían a cargo de la Comunidad (hecho probado sexto).
Con efectos de 1 de enero de 2020, la empresa ANGEL & LODI S.L., pasó a prestar a la Comunidad el servicio de jardinería, y ello en virtud de contrato de prestación de servicios suscrito el día 26-12-2019 y cuyo objeto eran funciones de mantenimiento de las zonas ajardinadas sin incluir suministro y plantación de renovación vegetativa, materiales de fertilización y fitosanitarios. Se fijó en contrato que los materiales y herramientas necesarios para realizar el servicio serían a cargo de la Comunidad. El contrato obra al folio 425 y aquí se da por reproducido. Estos servicios se prestan por un total de 4 personas, dos que son trabajadores por cuenta ajena contratados por ANGEL & LODI S.L., D. Aquilino y D. Roque; así como por sus administradores solidarios, D. Ricardo y por D. Romeo (hecho probado sexto).
Con la misma fecha la empresa CRIMSER INTEGRAL S.L., (empresa dedicada a la actividad de limpieza general de edificios y locales) pasó a prestar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Pozuelo de Alarcón el servicio de limpieza del edificio y ello en virtud de contrato de arrendamiento de servicio de limpieza suscrito el día 31-12-2019 y en el que se pactaban los siguientes servicios: diariamente el barrido y fregado del hall de entrada de los tres portales, la limpieza de cabinas de ascensores, limpieza de polvo de buzones, limpieza de cristales de puerta entrada a los portales, sacudida de felpudos de entrada a portales; semanalmente barrido y fregado de tiro de escaleras y descansillos de cada planta incluido sótano y garaje, limpieza de polvo de puertas de acceso exteriores e interiores, de extintores, de cristales de barandillas, de railes de ascensor, de cuartos trasteros y de telas de araña de portales, trasteros, etc.; trimestralmente, limpieza de cristales de tiro de escaleras; anualmente, limpieza de garaje con maquinaria específica y todo ello con materiales de Crimser Integral S.L. Para la realización de este servicio, CRIMSER INTEGRAL S.L., procedió a contratar a Dña. Encarnacion, con la categoría profesional de limpiadora, a tiempo parcial de 25 horas semanales (hecho probado séptimo).
Llegado el día 1-1-2020, D. Eliseo no causó alta en ninguna empresa. El día 7-1-2020 D. Eliseo remitió burofax a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 en el que, invocando la comunicación previamente recibida de EFICAZ S.L., solicitaba ser subrogado por la Comunidad. El burofax obra al folio 401 vuelto y aquí se da por reproducido (hecho probado octavo).
El día 14-1-2020, D. Eliseo remitió burofax a ANGEL & LODI S.L., en el que indicaba haber sido informado por la Comunidad de Propietarios que dicha entidad era la nueva prestataria del servicio, por lo que solicitaba ser subrogado (hecho probado octavo).
No consta que D. Eliseo ostente o haya ostentado en el año anterior a diciembre de 2019 la condición de representante legal de los trabajadores (hecho probado noveno).
No consta que a fecha del cese D. Eliseo hubiera disfrutado de periodo vacacional correspondiente al año 2019, ni consta que se le haya abonado cantidad alguna en concepto de liquidación de vacaciones (hecho probado décimo).
El día 10-6-2020 D. Eliseo falleció por la enfermedad que lo mantenía en situación de incapacidad temporal hasta esa fecha. Sus herederos son su esposa Dña. Rosaura y sus dos hijos, Dña. Patricia y D. Ernesto, todos ellos mayores de edad (hecho probado décimo segundo).
E identificando lo que ha de ser considerado como núcleo esencial de la actividad para poder así determinar si nos encontramos, o no, ante el fenómeno de la sucesión empresarial, hemos de detenernos en el examen de los supuestos en que lo fundamental de la gestión productiva descansa en la fuerza de trabajo. Es entonces cuando surge la llamada 'sucesión de plantillas' por parte de la doctrina del TJUE en la Sentencia de 14 de abril de 1994 (asunto Schmidt) cuya admisibilidad procede únicamente cuando la actividad empresarial pivota esencialmente sobre la mano de obra, de forma que la contrata puede continuar con los mínimos cambios personales y de dirección, pero no es admisible cuando la nueva contratista está obligada a desplegar además los medios materiales precisos para que la contrata alcance sus fines (así Sentencia de la Sala Cuarta de 3 de marzo de 2020, recurso 3439/2017).
Y en el singular caso que nos ocupa resultan acreditados los siguientes datos relevantes:
- Que el actor vino desempeñando su actividad de conserje y jardinería en la Comunidad de Propietarios sita en la Calle DIRECCION000 NUM000 de Pozuelo de Alarcón desde el comienzo de su relación laboral con la mercantil EFICAZ S.L. en fecha 3 de agosto de 2018.
- Que junto con el actor desempeñaban las mismas actividades D. Ricardo, D. Romeo, D. Roque.
- Que Doña Encarnacion se dedicaba a las tareas de limpieza general del inmueble.
- Que el día 6 de mayo de 2019 el actor inició un proceso de baja laboral con el diagnóstico de adenocarcinoma de pulmón con metástasis cerebral sien do su puesto ocupado durante el proceso de IT por don Aquilino.
- Que el día 29 de noviembre de 2019 la empleadora comunicó al actor el cese de su relación laboral al haber rescindido la Comunidad de Propietarios el contrato de arrendamiento de servicios que les unía, todo ello con efectos de 31 de diciembre de 2019.
- Que en fecha 1 de enero de 2020 la compañía ANGEL & LODI S.L. (constituida por los compañeros del actor D. Ricardo y D. Romeo en diciembre de 2019) comenzó a prestar los servicios de conserjería y jardinería en la comunidad de propietarios de la Calle DIRECCION000 NUM000 de Pozuelo de Alarcón.
- Que para estas tareas se ocupan a cuatro trabajadores: D. Roque, don Aquilino, y los dos administradores de la sociedad: D. Ricardo y D. Romeo.
- Que las tareas de limpieza del edificio la asumió la compañía CRIMSER INTEGRAL SL quien procedió a contratar a Doña Encarnacion.
- Que en fecha 1 de enero de 2020 el actor no estaba dado de alta en ninguna empresa.
Por consiguiente, descansando la actividad desempeñada por el actor (conserjería y jardinería) sobre la aportación de la fuerza de trabajo o la mano de obra, podemos afirmar en el supuesto que nos ocupa que al operarse la entrada en tal prestación del servicio de la mercantil ANGEL & LODI S.L se produjo el fenómeno de 'sucesión de plantillas' en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial más arriba examinada; pues como recuerda nuestro Alto Tribunal 'en sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación. Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes. Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial ' siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas' (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018).' ( Sentencia de 12 de noviembre de 2019, recurso 357/2017).
Y así tal mercantil, constituida ad hoc por dos de los trabajadores que venían desempeñando tales actividades, contrató a los otros dos operarios (quienes también estaban ocupados en dicho centro de trabajo dedicados a la actividad objeto de contratación) para que se encargaran de las tareas objeto de la contrata, de tal suerte que de los cinco trabajadores que hasta el momento habían venido desempeñando las tareas de conserjería y jardinería en la comunidad de propietarios de DIRECCION000 NUM000 de Pozuelo de Alarcón, todos, menos el actor, continuaron prestando sus servicios para la nueva mercantil. De hecho, la juzgadora afirma en el fundamento de derecho quinto de su sentencia que el propio representante legal de la compañía manifestó en su interrogatorio que 'no contaron con él (Don Eliseo) porque llevaba mucho tiempo de baja'.
Por consiguiente, no podemos concluir que la juzgadora de instancia haya incurrido en error alguno al aplicar el artículo 44ET, y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, que denuncia como infringido; con lo que el recurso ha de ser desestimado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación entablado por la compañía la mercantil a ANGEL & LODI SL contra la Sentencia de 29 de septiembre de 2020 del Juzgado de lo Social número 14 de Madrid, sobre despido; ratificando el fallo de la misma.
Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones practicados por la recurrente a los efectos del presente recurso, así como su expresa condena en costas por importe de 700 euros.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.