Sentencia Social Nº 2510/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1347/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 1347/10 -G- Sentencia nº 2510/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintidos de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2510/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Andrea , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de HUELVA en sus autos nº 1182/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Andrea contra FUNDACION TEJADA DE LA SANTA CARIDAD , SODEXHO SENIORS S.A., SODEXO ESPAÑA S.A., se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día trece de enero de dos mil diez por el juzgado de referencia, que se declaro falta de legitimación pasiva la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

I.- Fundación Tejada de la Santa Caridad regenta un asilo en la calle San Antonio de Ayamonte (Huelva) teniendo concertado con Sodexo España SA contrato mercantil de prestación de los servicios de catering a los residentes del centro de mayores, servicios abonados por la Fundación mensualmente y previa presentación de facturas (folios 42-77, por reproducidos).

II.- Da Andrea, mayor de edad , con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta, bajo la dependencia y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Sodexo España SA, desde el 01.09.00, con la categoría profesional de pinche de cocina, retribución diaria, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias , de 32"53 euros y centro de trabajo ubicado en Ayamonte (Huelva). La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal contenido en la resolución de loa Dirección General de Trabajo de fecha 26.03.08 (BOE 01.04.08).

III.- El 30.08.09 la actora, en el desarrollo de sus funciones, sirvió a los pacientes caldo del que la Dirección de Sodexo España SA recibieron quejas de la Fundación, al parecer, por no encontrarse en buen estado. Al día inmediato, Da Montserrat , responsable de Sodexo en el centro de trabajo, se lo hizo saber a la actora a lo que ella respondió, refiriéndose a la Directora de la Residencia, que era una guarra, que se estaba acostando con todo el mundo.

IV.- El 01.09.09, tras manifestar la actora a Da Montserrat su intención de cocinar, comoquiera que no se lo permitían , Da Andrea expresó a Da Montserrat que la empresa Sodexo la estaba hundiendo. Después de recordarle Da Montserrat que se limitara a realizar sus funciones como pinche, olvió a afirmar la Sra. Andrea que "la Directora de la residencia es una puta, que no me va a hundir; antes la hundo yo a ella".

V.- El 02.09.09 la Sra. Montserrat comunicó a la demandante que no podía quedarse sola haciendo comidas sin supervisión de un cocinero, abandonando la demandante el centro de trabajo dos horas después de iniciar su jornada laboral y acudiendo, sobre las 11 "00 horas al Servicio de Urgencias del Distrito Sanitario Huelva-Costa del SAS, siendo diagnosticada de crisis de ansiedad (parte médico al folio 84, por reproducido).

VI.- El 05.09.09, sobre las 08"00 horas la actora se dirigió a la Jefa de cocina, Da Micaela , manifestándole, a voces y muy alterada, que no iba a permitir que no la dejaran cocinar, que iba a hundir la residencia y denunciarlos a la Junta de Andalucía y, refiriéndose a la Directora del Centro, expresó que "esa pedazo de puta es una ladrona y no se va a librar. Que venga a fregar con todo el coño". Comoquiera que se encontraban en la cocina, próxima al salón donde los internos en ese momento estaban desayunando, percatándose los mayores de que algo sucedía en la cocina, Da María Esther , supervisora, que estaba distribuyendo los desayunos a los residentes, se dirigió al lugar donde estaba la actora, a fin de que depusiera su actitud porque estaba generando un revuelo en el salón de desayunos. Una vez allí, la Sra. María Esther pudo oír cómo Da Andrea recriminaba a Da Micaela que por su culpa no la dejaban cocinar, que iba a mandar a la Inspección de Trabajo para hundir al residencia y que viniera la Directora de la residencia con el coño a fregar los platos.

VII.- El 11.09.09 la actora , Da Montserrat , la responsable de RRHH Da Gracia y el Jefe de Área de la zona D. Adriano, tuvieron una reunión donde se le informó a la demandante de la gravedad de los hechos, instándola que se tomara 5 días de descanso para que se tranquilizara y durante los cuales la empresa valoraría la medida disciplinaria que iba adoptar. Acordaron que desde el 12 al 16 de septiembre la demandante estaría de permiso. No obstante, el día 12 la demandante se presentó en su puesto de trabajo con intención de desarrollar sus labores, recordándole Da Gracia que estaba de descanso y haciéndole entrega de un documento que así lo manifestaba. Ante ello, la demandante respondió muy alterada y a voces: "No me des nada. Tengo el corazón muy acelerado y no respondo. Ahora es cuando todos os vais a entrar de quien es Andrea . Todos los de la cocina estáis muertos para mí y no quiero saber nada de ninguno. A mí fuera de aquí, ni me mires, no quiero que me saludes ni a mí ni a mi familia».

Acto seguido, dirigiéndose a los residentes , mesa por mesa, les fue diciendo, refiriéndose a la Jefa de Cocina Da Micaela : "hasta las tres de la tarde no me muevo de aquí hasta que mi corazón aguante, si no le tengo que meter mano. Yo me voy, pero ella va detrás mía».

Tras concluir el servicio de desayuno, continuó en dicha actitud y refiriéndose a la Jefa de cocina expresó a Da Montserrat : "A Micaela no la quiero ni a la hora de la muerte, ni si me hiciera falta algo de ella, antes acabo con ella. La metería en la olla. A ella es a quien voy a pisotear».

Tras ser informada de esta situación que estaba generando un malestar entre los internos del centro, la responsable de RRHH , Da Gracia, llamó al centro con intención de hablar con la actora a fin de que depusiera su actitud, manifestando la trabajadora a la Sra. Gracia que le habían dado ganas de meter a Da Micaela en la olla y que no sabía hasta donde su corazón iba a aguantar.

VIII.- El 15.09.09 la empresa notificó a la actora, mediante escrito a los folios 24-26 (por reproducidos), la incoación de expediente disciplinario, advirtiéndole e la posibilidad de efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.

IX.- El 17.09.09 la demandante formuló alegaciones al folio 19 (por reproducido).

X.- El 25.09.09 se notificó a la trabajadora carta (folios 37-39, por reproducidos) en la que la dirección de la empresa había decidido sancionarla con despido disciplinario por entender había cometido dos faltas muy graves del artículo 57 c) 5 y 57 c) 14 del convenio colectivo aplicable , consistentes en reiterados malos tratos de palabra a compañeros de trabajo e, incluso, al cliente o contacto de la empresa usuaria del servicio gestionado por Sodexo España SA y falta de disciplina en el trabajo y desobediencias constantes a las instrucciones de su superior jerárquico.

XI.- La demandante no es ni ha sido representante legal o sindical de los trabajadores.

XII.- El 14.10.09 planteó papeleta de conciliación ante el CMAC que tuvo lugar sin avenencia el 28.10.09. La demanda que encabeza estas actuaciones se presentó el 06.11.09.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora , y es impugnado por SODEXO ESPAÑA S.A.

Fundamentos

UNICO.- No conforme con la sentencia de Instancia que declara procedente el despido de la actora, por malos tratos de palabra a compañeros, y jefes, alterando la paz y tranquilidad de la residencia de ancianos y por falta de disciplina y desobediencia , se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal exclusivamente del apartado c) del art. 191 LPL, alegando la infracción de los arts. 54.2.c) E.T ., partiendo de unos hechos diferentes a los que incombatidos constan en los Hechos Probados, y solicitando la aplicación de la teoría gradualista, así como de los arts. 57.c.5 y 14 del Convenio Colectivo.

Según Sentencia de esta Sala de 14-4-2010, nº 1148/10 , el mutuo respeto entre el trabajador y el empresario, y entre el primero y el resto de los comPonentes de la plantilla de la empresa, resulta ser fundamento de la convivencia en el ámbito de la organización empresarial. Esta causa pretende reaccionar frente a conductas que puedan contener ofensas verbales o físicas que pongan en peligro el derecho al honor, a la propia imagen, la dignidad e incluso la integridad física de los trabajadores y el empresario. Pero también en esta ocasión las conductas han de ser valoradas atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean su comisión. En la práctica , situaciones como que el sujeto a quien se le imputa un comportamiento claramente ofensivo, agresión física a un compañero de trabajo, se encuentre sufriendo un proceso depresivo pueden servir para declarar improcedente el despido sufrido por éste: "es claro que tanto el antecedente del actor que acredita estar sujeto a una inestabilidad depresiva que le obligó a solicitar ser destinado a un puesto de menos responsabilidad, como el hecho de sufrir una "crisis de ansiedad" que obligó a prestarle asistencia médica inmediata, a renglón seguido del incidente con su compañero de trabajo, evidencian la falta plena de responsabilidad y por ende de culpabilidad en el actor" ( S.T.S. de 10 de diciembre de 1991 . Ar. 9050). En particular, "tratándose de la imputación de ofensas verbales ha de atenderse para determinar su alcance disciplinario a las expresiones utilizadas, la ocasión en que ésta se vierten, su proyección dentro del ámbito laboral y las circunstancias concurrente en las personas implicadas"; la conducta ofensiva debe constituir "un atentado de tal gravedad para el honor del destinatario y su consideración en la empresa , que perturbe de forma irreparable la convivencia laboral" ( ST.S. de 16 de mayo de 1991, Ar. 4171).

El bien protegido, la convivencia en la empresa, debe ser compatible con el ejercicio de otros Derechos, particularmente con el Derecho de libertad de expresión. En esta línea, las manifestaciones de los trabajadores deben responder al lícito ejercicio de la crítica, que no puede ser totalmente eliminado en el ámbito laboral , siendo incluso adecuado especialmente en las empresas públicas, pues puede permitir la corrección de deficiencias o anomalías, "pero la valoración de los límites de la libertad de expresión debe hacerse de acuerdo con el principio de buena fe" ( STS de 11 de octubre de 1990, Ar. 7542). Por el contrario, también ha estimado la ausencia de amparo por el artículo 20 C.E. de expresiones vejatorias e insultantes para el empresario ( S.T.C. 204/1997, de 25 de noviembre, BOE de 30 de diciembre).

Y respecto a la desobediencia, esta Sala en su sent. de 7-7-09 nº 2633/09 y de 5/2/08, 30/10/08 y 25/Nov/08 y 5 Mayo 2009 nº 1692/09 establece que , el artículo 5.c) del Estatuto de los Trabajadores contempla como deber básico del trabajador "cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas", norma que exige no sólo que el empresario emita una orden, sino que esta no suponga una arbitrariedad o un abuso de poder del empresario.

El deber de obediencia del trabajador se justifica en el poder de dirección del empresario y en las notas de ajenidad y dependencia del trabajador, por lo que la orden debe estar vinculada a una necesidad técnica u organizativa de la empresa, debiendo ejercitarse las facultades directivas conforme a las reglas de la buena fe contractual, al generar el contrato de trabajo como negocio sinalagmático que es Derechos y obligaciones recíprocos , con fundamento en la exigencia de buena fe contractual las órdenes de trabajo gozan de una "presunción iuris tantum" de su legitimidad, por ello la regla general es que las órdenes empresariales son que obligado cumplimiento por el trabajador salvo que concurran circunstancias excepcionales que afecten a su seguridad o vulneren su dignidad.

El incumplimiento del deber de obediencia es sancionado con despido cuando sea "grave y culpable", en aplicación del artículo 54.2, b) del Estatuto de los Trabajadores, pero no toda desobediencia puede justificar la procedencia de la decisión extintiva de la empresa sino sólo aquella que evidencia una voluntad clara , cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales; siendo necesario para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido "que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo.".( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1.985, 29 de enero de 1.987 , 28 de mayo de 1.990 y 23 de enero de 1.991 )

Por lo expuesto, para determinar si existe o no desobediencia debemos exigir: a) que la orden sea legítima, es decir, que responda a una necesidad empresarial , emanada de un superior jerárquico que tenga competencia para ello; b) que sea clara y concreta , dictada en el ámbito del poder organizativo del empresario y; c) que la desobediencia, sea constitutiva de indisciplina , entendida como una actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes recibidas del empresario o un incumplimiento consciente y querido de las obligaciones que el contrato de trabajo impone al trabajador.

La doctrina anterior determina que en principio el trabajador ha de cumplir la orden empresarial aunque la considere inadecuada, sin perjuicio de impugnarla por los medios legales precedentes, al no poder erigirse en definidor de sus propias obligaciones contractuales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1.984, 3 de diciembre de 1.987 y 14 de octubre de 1.988 ), únicamente puede negarse a cumplirla sin incurrir en desobediencia cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de Derecho o atente contra la dignidad del trabajador (Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1.989; 28 de diciembre de 1.989; 10 de abril de 1.990), o si la orden es claramente antijurídica (Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.991), o existe peligro grave e inminente.

También es necesario para la validez del despido basado en esta causa que el incumplimiento de la orden sea grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral , obliga a una interpretación restrictiva y a la aplicación de la doctrina gradualista , analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso , sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud indisciplinada, y que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa , pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1.990 declara que "para que la desobediencia sea susceptible de ser sancionada con el despido ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, que la gravedad y la culpabilidad han de apreciarse con un criterio restrictivo, y que es preciso valorar las específicas circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo para ello una tarea individualizadora del recíproco comportamiento de una y otra parte."

En conclusión para que una desobediencia sea justificativa del despido debe acreditar una actitud del trabajador optativa al cumplimiento de la orden que pueda calificarse como indisciplina, y que la orden sea legítima, es decir, dictada dentro de las facultades directivas del empresario y en cumplimiento de los fines empresariales.

Hemos también que tener en cuenta la teoría gradualista , conforme Sentencia de esta Sala de 18/12/07 y de 2/10/08 , debiendo existir una perfecta proporcionalidad y adecuación entre la sanción que se impone y la gravedad de la conducta cometida, con adecuación entre el hecho, persona y sanción.

Aplicando lo anterior al caso de autos y teniendo en cuenta la teoría gradualista, de la que son ejemplos las Sentencias de esta Sala de 18-12-2007, 2-10-2008 y la dictada en el Rec. nº 145/2010, del relato de hechos probados nº III al nº VII , se desprende que la actora, del 30-8-2009 al 12-9-2009, llamó puta, ladrona y guarra a la Directora del centro de ancianos; que la iba a hundir e instaba a que viniera a fregar los platos con el coño; que iba a hundir a la residencia y avisar a la Inspección de Trabajo; que todos los de la cocina estaban muertos para ella; que a Dª Micaela la tenía que meter mano; que la actora se iba, pero la Jefa de cocina se iba detrás de ella, a quien iba a pisotear y le entraron ganas de meterla en la olla.

Y tales hechos causaron un malestar general en los internos del centro, alterándolos, pese a los esfuerzos de los compañeros y de la empresa por apaciguarla y tranquilizarla , motivos de extrema gravedad que son merecedores de la sanción impuesta, por lo que se impone el fracaso del recurso y la confirmación de la Sentencia de Instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Andrea frente a la Sentencia dictada el 13 de enero de 2010 por el juzgado de lo Social nº 2 de los de Huelva, en autos sobre Despido, promovidos por la recurrente, contra FUNDACIÓN TEJADA DE LA SANTA CARIDAD, SODEXHO SENIORS S.A., y SODEXO ESPAÑA S.A., debemos confirmar dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.