Sentencia SOCIAL Nº 2510/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2061/2018 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 2061/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2510 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Margarita , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número tres de Cádiz, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ
ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 472/16 se presentó demanda por Dª Margarita , sobre extinción de contrato contra Adriano con intervención de la Fiscalía Provincial de Cádiz, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/10/17 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Margarita ha venido prestando servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de Adriano , conforme a las siguientes características: *.- antigüedad: 13-9-2000; *.- aplicación del c.c. de empresa; *.- categoría recepcionista (llevanza de agenda de citas de clientes y auxilio en la preparación de los clientes para recibir la asistencia); *.- jornada parcial era: .- inicialmente, de 20 horas semanales reales y cotizadas; .- en un segundo momento, de 20 horas reales, aunque cotizando como 25 horas; .- finalmente, de 25 horas reales y cotizadas; desde las 9:00 a las 13:00 horas y desde las 17:00 a las 18:00 horas; *.- salario mensual: salario base de 573,46 euros + antiguedad de 86,02 euros + [prorrata de pagas extras de 2 pagas anuales X (salario base de 573,46 euros + antiguedad de 86,02 euros) / 12 meses del año = 109,91333 euros] + gratificación de 27,14 euros + prima de seguro de 15,91 euros.



SEGUNDO.- Han sido acontecimientos ocurridos entre Margarita y Adriano los siguientes: *.- JORNADA: en mayo de 2.016 Adriano alteró la jornada real y horario que debía cumplir Margarita , de modo que la aumentó a 25 horas semanales reales, coincidiendo con la atribución a Margarita de funciones de limpieza dental y de retirada de prótesis dentales a los niños clientes; *.- REGISTRO DE CITAS: en fechas de 1 y 2 de junio de 2016 Adriano le indicó a Margarita que el cuaderno de anotación de citas cuyo paradero se desconocía debía aparecer, pues en caso contrario se adoptaría algún tipo de medida correctora; *.- PREPARACIÓN DE CLIENTES: en cierta ocasión próxima a dichas fechas, Adriano le indicó a Margarita que no dejara a solas niños tumbados en la zona donde debían ser asistidos, por cuanto que podían caer al suelo.

Margarita estuvo en incapacidad temporal desde la baja de 14-6-16 por enfermedad común.



TERCERO.- Margarita formuló papeleta de conciliación reclamando cantidades frente a Adriano , acto que transcurrió conforme a las siguientes circunstancias: *.- fecha de presentación de la papeleta: 12-7-16; *.- fecha de celebración de la comparecencia: 26-7-16; *.- resultado: asistencia de ambos, aunque sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante que fue impugnado por la Fiscalía Provincial de Cádiz y por D. Adriano .

Fundamentos

PRIMERO: Mediante escueto fallo que literalmente dice 'Que, se DESESTIMA la demanda', se desestima la demandada interpuesta por Doña Margarita contra Adriano a través de la que se solicitaba la resolución del contrato de trabajo que vinculaba a la actora con la demandadas por incumplimientos contractuales graves invocándose el articulo 50 de Estatuto de los Trabajadores, alegándose violación del derecho fundamental a la integridad física y moral por acoso laboral o mobing.

Frente tal sentencia, se alza en Suplicación la trabajadora actora invocando el tramite procesal de los apartados a), b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado a) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita, en tres motivos diferentes nulidad de actuaciones, desde la sentencia, incluida esta, para que devueltos los autos al juzgado sea dictada nueva sentencia. En el primero de ellos, se alega infracción de lo dispuesto en el articulo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al resultar muy incompletos los hechos probados de la sentencia que se recurre y en el segundo infracción de lo dispuesto en el articulo 96.1 de la misma ley, por ignorar la sentencia que, por encontrarnos ante un proceso en el que se ha alegado violación de derechos fundamentales, debe de efectuarse primero un análisis de concurrencia de inicios de vulneración de derecho fundamental, de lo que depende si procede o no desplazamiento de la carga de la prueba a la demandada, dándose la circunstancia de que la sentencia que se combate ningún análisis al respecto efectúa.

Dada la concomitancia e interrelación, de los motivos de recurso, se estudiaran ambos conjuntamente y habrá de comenzarse diciendo que el recurso de Suplicación es un recurso extraordinario de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, ( ( STC 294/1993, de 18 de octubre de 1993 y STC 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 entre otras), y no constituyendo una segunda instancia ajena siempre a esta especializada jurisdicción, no permite al Tribunal valorar 'ex novo' toda la prueba, sino solo la documental y pericial previamente invocadas y acotadas, correspondiendo la valoración global en exclusiva al órgano de instancia, tal como estable el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyas conclusiones, han de plasmarse en los hechos probados de la sentencia que, deberá contener resultancia fáctica suficiente para permitir fundamentar en derecho, no solo la decisión del órgano de instancia, sino cualquier otra que pueda adoptar otro tribunal que, por vía de recurso pueda conocer del asunto. De ahí la importancia de los hechos probados de la sentencia del orden jurisdiccional social, y la transcendencia que representa la adecuada valoración de todos los elementos de convicción , cuya selección y ponderación a los efectos de alcanzar su personal conclusión de hechos declarados probados, ha de ser razonada en la sentencia.

No obstante a lo expuesto, la mera alegación de insuficiencia de datos en el relato fáctico de la sentencia, no es suficiente para declarar aquella nula con todas las actuaciones posteriores, porque aunque el relato fáctico ha de ser exhaustivo, la falta de algún dato o la constancia errónea de alguno de ellos, puede corregirse mediante la revisión de los hechos que la sentencia declara probados utilizando la vía del apartado b) de el articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y solo procederá la nulidad de actuaciones, remedio este extraordinario y excepcional que acarrea dilaciones siempre indeseables, por lo que de utilizarse con cautela, cuando en la resultancia fáctica de la sentencia, faltan datos esenciales y no pueda corregirse la deficiencia por la vía del apartado b) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social., por ser necesario la valoración de toda la prueba.

La exhaustividad del relato fáctico de la sentencia, se hace más necesario en aquellos supuestos en los que se alega por la demandante violación de algún derecho fundamental porque en estos casos por aplicación de lo dispuesto en el articulo 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 del mismo texto legal, normas que se aplican a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, ' una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad'.

Las normas aludidas que no son mas que la traslación al derecho positivo de la doctrina jurisprudencial que partiendo de la extrema dificultad que existe, a veces, para acreditar el hecho al que se anuda la vulneración de derecho fundamental alegado, vino a esta establecer unas reglas probatorias especiales, han de ser interpretadas rigurosamente y así lo ha hecho el el Tribunal Supremo reiteradamente, baste a el efecto citar la reciente Sentencia núm. 185/2018 de 21 febrero, (Sentencia que sigue la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada entre otras en Sentencias 120/2006 de 24 de abril, 138/2006 de 8 de mayo , 125/2008 de 20 de octubre , 140/2014 de 11 de septiembre y 31/2014, de 24 de febrero de 2014) que literalmente dice: Como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000 , rec. 4374/1999 ).

En el caso examinado, se pretende por la actora la resolución del contrato de trabajo que le vincula con la demandada por incumplimiento grave de esta de las obligaciones contractuales, alegándose violación del derecho fundamental a la integridad física y moral por acoso laboral o mobing, y ante ello, se hace necesario fijar un concepto mínimo de tal figura. Las Directivas de la Unión Europea 43/2000 de 29 de Junio y la 78/2000 de 27 de Noviembre consideran el acoso moral como conducta intimidatoria y atentatoria contra la dignidad de la persona por medio de hostigamiento, intimidación o presión, tales, que el entorno se vuelve degradante, humillante y ofensivo, habiéndose fijado por la jurisprudencia que el 'mobbing', precisa siempre de dos elementos, uno subjetivo que se integra por la intencionalidad del acosador de conseguir un perjuicio al acosado a quien dirige expresamente su actitud intimidatoria mediante las más variadas formas de presión psicológicas, (tales como aislamiento respecto de los compañeros de trabajo, difusión de rumores insidiosos, ofensas verbales o vejaciones injuriosas....) y otro elemento objetivo integrado por sistematicidad y prolongación en el tiempo de conducta dirigida a los fines intimidatorios de hostigamiento y presión, antes comentados. Partiendo de esta concepción, es fácil comprender que la recurrente, no pretende el enjuiciamiento de actitud puntual de su empleador sino que lo que le imputa es una conducta reiterada en el tiempo que, menoscabando su dignidad ,hace incurrir al empleador en causa de resolución de contrato al amparo de lo dispuesto en el articulo 50 de Estatuto de los Trabajadores, desgranando en el escrito de ampliación de demanda para cumplimentar requerimiento del juzgado, escrito que obra al folio 54 y siguientes de los autos, una serie de conductas del empleador que, a su entender integran por su gravedad la violación del derecho fundamental denunciado.

Pues bien, en la sentencia de instancia, no se consignan hechos suficientes que permitan deducir si en las circunstancias concretas que se desarrollaba la relación de trabajo, puede encontrarse el panorama indiciario que permita concluir en la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental alegado, pero tampoco de que tal panorama indiciario no se ha acreditado, porque los hechos probados son tan escuetos que no es posible concluir en ninguno de los dos sentidos, sin que las omisiones se suplan en la Fundamentación Jurídica de la sentencia donde ni siquiera existe referencia alguna al articulo 96.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ni para razonar que en aplicación de su contenido se ha de desplazar la carga de la prueba, ni para decir lo contrario, y no es esta cuestión baladí dadas las consecuencias en orden a la carga de probanza de los hechos constitutivos de la violación del derecho fundamental imputado al empresario, según se deriva de la norma meritada, cuya interpretación debe efectuarse como se ha expuesto con anterioridad.

Ello unido a que en el encabezamiento de la sentencia de dice que se trata de demanda de 'RESOLUCIÓN CONTRACTUAL A INSTANCIA DEL TRABAJADOR', sin ninguna mención a que se alega también violación de derecho fundamental y unido también a que en la Fundamentación Jurídica, solo se indica, (FJ 1º), 'que no se estima litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto que no se alega ni acredita acto alguno de desconsideración, hostigamiento, humillación o desatención llevado a cabo por parte de la esposa del empresario demandado', sin referirse en ningún momento a si se han acreditado o no tales actos por parte del empleador, --con independencia de la desafortunada consideración respecto de la alegada tentativa de autolisis alegada por la actora cuando se dice 'que realmente consistió en que solamente pensó en la posibilidad pero sin iniciar los actos de ejecución de la autólisis; en definitiva, que todo se trató de un mero acto de ejercicio de imaginación (legítimo ejercicio de la libertad de pensamiento previsto en el artículo 20.1.a, de la Constitución Española )'--, lleva a la Sala a la conclusión de que el juzgador ha ignorado la imputación por la actora a su empleador de violación de derecho fundamental como sustento de resolución del contrato de trabajo que vincula a la recurrente con la demandada, porque no de otra manera puede explicarse que no se efectúe ni referencia fáctica, ni ningún análisis jurídico al respecto, sin que pueda tampoco explicarse la Sala, la expresión que se efectúa por la sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico tercero, cuando dice 'procede admitir la posibilidad de despido'.

Por lo expuesto, se revela en la sentencia combatida insuficiencia esencial de hechos probados y la falta total del análisis para apreciar o no, el panorama indiciario de que se haya producido o no la violación del derecho fundamental por acoso laboral que se denuncia, y en el primer caso la aportación por parte del empresario de una justificación objetiva y razonable de su conducta, que pueda destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios.

La insuficiencia de los datos fácticos, se revela insalvable en este caso, porque para construirlos adecuadamente, seria necesario valorar toda la prueba, lo que a la Sala le está vedado, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación que ya ha sido puesto de manifiesto, y por tanto se impone acordar la solicitada nulidad de la sentencia y de las actuaciones posteriores, para que devueltos los autos al juzgado, sea dictada nueva sentencia en la que con entera libertad de criterio se resuelva sobre la resolución contractual debatida, pero construyendo los hechos probados de manera lo suficientemente exhaustiva para poder analizar, el propio juzgado y si fuera necesario en vía de sucesivos recursos el tribunal que corresponda, si se han aportado indicios que razonablemente apunten a la existencia de la violación del derecho fundamental que se denuncia, decidiendo después en consecuencia, según aparezcan o no aquellos indicios.

Han de ser pues estimados lo motivos de recurso que se estudian y acordada la nulidad de la sentencia y las actuaciones posteriores tal como se solicita por la recurrente, lo que impide entrar en el estudio del siguiente motivo de nulidad que se solicita por incorrecta valoración de las pruebas, especialmente la testifical y la pericial y del resto de los motivos de recurso que se plantean por trámite del apartado b) y del apartado c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Margarita , contra la sentencia dictada en los autos nº 472/16 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Cádiz, en virtud de demanda formulada por la citada actora, contra D. Adriano y la intervención del Ministerio Fiscal, debemos anular y anulamos las actuaciones para que devueltos los autos al juzgado sea dictada nueva sentencia por el órgano de instancia, con entera libertad de criterio pero ateniéndose a lo consignado en la precedente Fundamentación Jurídica en lo concerniente a la complementación de los hechos probados y el análisis jurídico correspondiente a efectos de determinar la concurrencia de indicios que permitan el desplazamiento de la carga de la prueba de existencia de la violación del derecho fundamental que se denuncia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2061.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.2061.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.