Sentencia Social Nº 2511/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2337/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2337/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/003920

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2014/0003920

SENTENCIA Nº: 2511/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 23 de septiembre de 2015 , dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por Jacobo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL- TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que D. Jacobo nació el día NUM000 de 1981, y ha venido trabajando como conductor de camión, por orden y cuenta de la empresa TRANSPORTES BIDEAN S.L., habiendo figurado afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.Que el cuadro clínico residual que resta a la parte actora en la actualidad es el siguiente: POLITRAUMATISMO EL DÍA 1 DE AGOSTO DE 2013 AL SER APLASTADO POR OTRO CAMIÓN CUANDO BAJABA DEL SUYO, SUFRIENDO FRACTURAS EN PELVIS ALA SACRA DERECHA Y RAMA ILIOPUBIANA DERECHA, HEMATOMA RENAL ENCAPSULADO, NTX BILATERAL. COXALGIA BILATERAL. PELVIS DISPLÁSICA. EPISODIO DEPRESIVO MAYOR GRAVE.

TERCERO.Que el anterior cuadro clínico residual supone las siguientes limitaciones funcionales y orgánicas: LIMITACIÓN DE LA FLEXIÓN DE AMBAS CADERAS, LIMITACIÓN CON DOLOR A LA ROTACIÓN INTERNA DE CADERA IZQUIERDA, Y DE LA MOVILIDAD DE AMBAS CADERAS EN LOS ÚLTIMOS GRADOS DE ROTACIONES, CON MOLESTIAS A LA FLEXIÓN EN CONTRA-RESISTENCIA DE LA CADERA IZQUIERDA, TODO ELLO SECUNDARIO A LA DISPLASIA CONGÉNITA DE CADERAS BILATERAL Y LA COXALGIA QUE PRESENTA. SUFRE A NIVEL PSÍQUICO ÁNIMO DEPRIMIDO, APATÍA, INTENSA ANGUSTIA, ASTENIA Y ANHEDONIA. IRRITABILIDAD, TENDENCIA AL AISLAMIENTO, PENSAMIENTO RUMIATIVO, CON SENTIMIENTOS DE MINUSVALÍA Y DESESPERANZA. IDEACIÓN AUTOLÍTICA ESTRUCTURADA, INSOMNIO DE CONCILIACIÓN Y MANTENIMIENTO. AFECTACIÓN DE LA CAPACIDAD DE ATENCIÓN, CONCENTRACIÓN Y MEMORIA. PRECISA DE LA AYUDA DE UNA TERCERA PERSONA DIARIAMENTE PARA VESTIRSE, PREPARARSE LA COMIDA O ASEARSE, ASÍ COMO PARA EL CONTROL DE LA MEDICACIÓN QUE DIARIAMENTE TIENE QUE TOMAR, PARA ACUDIR AL MÉDICO, Y PARA EVITAR QUE PUEDA LLEVAR A CABO LAS IDEAS AUTOLÍTICAS QUE VERBALIZA.

CUARTO. Que la base reguladora asciende a la suma de 1.937,80 euros, para la incapacidad permanente absoluta y total, más el complemento para la gran invalidez de 945,24 euros, con efectos desde el día 29 de julio de 2014.

QUINTO.Que el actor interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la DEMANDA interpuesta por D. Jacobo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, y DECLARAR que el demandante se encuentra afecto de una situación de Incapacidad Permanente Gran Invalidez por enfermedad común, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, CONDENANDO del INSS a que abone al actor una prestación económica consistente en el 100% de la base reguladora de 1.937,80 euros, más el complemento de gran invalidez de 945,24 euros, catorce veces al año, más las revalorizaciones legales correspondientes, con efectos desde el día 29 de julio de 2014.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación el INSS frente a la sentencia que ha declarado al actor en situación de gran invalidez por la contingencia de enfermedad común.

La decisión de instancia fija la concreta situación psico-física del demandante (nacido en noviembre de 1981) asumiendo los informes médicos de la red pública, de forma especial los emitidos por los servicios de Traumatología, Medicina Intensiva, servicio de Psiquiatría del Hospital Donostia y servicio de Psiquiatría de la Policlínica de Guipúzcoa, expresando que Don Jacobo ¿que sufrió un politraumatismo el 1 de agosto de 2013 al ser aplastado por otro camión cuando bajaba del suyo-, sufre fracturas en pelvis a la sacra derecha y rama iliopubiana derecha, hematoma renal encapsulado, coxalgia bilateral, pelvis displásica, y episodio depresivo mayor grave, aquejando limitación de la flexión de ambas caderas, limitación con dolor a la rotación interna de cadera izquierda, y de la movilidad de ambas caderas en los últimos grados de rotaciones, con molestias a la flexión en contra- resistencia de la cadera izquierda, todo ello secundario a la displasia congénita de caderas bilateral y la coxalgia, sufriendo a nivel psíquico animo deprimido, apatía, intensa angustia, astenia, anhedonia, irritabilidad y tendencia al aislamiento, pensamiento rumiativo, con sentimientos e minusvalía y desesperanza, ideas de muerte, ideación autolítica estructurada, insomnio de conciliación y mantenimiento, con afectación de la capacidad de atención, concentración y memoria, precisando ayuda para supervisión del tratamiento farmacológico y por el riesgo de paso al acto suicida que verbaliza constantemente, además de ayuda para vestirse y asearse y preparar la comida según se desprende de la declaración en el acto de juicio del hermano del actor en orden a la ayuda diaria que le prestan al mismo.

El recurso ha sido impugnado por la legal representación de la parte actora.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, sustentado en la letra a) del art.193 LRJS , interesa la reposición de los autos al momento en que se encontraban al tiempo de dictar sentencia por infracción de garantías y normas procesales causantes de indefensión.

El INSS argumenta que existe una modificación sustancial de la demanda con respecto a lo solicitado en la reclamación previa, con quebranto del art.72 LRJS puesto que en vía administrativa y judicial interesa una incapacidad permanente total o parcial, y por escrito de ampliación de la demanda solicitó de modo principal una gran invalidez o incapacidad permanente absoluta, englobando así todos y cada uno de los grados de incapacidad permanente posibles con gran diferencia entre ellos y, solamente un mes antes de la celebración de la vista interesa la gran invalidez y subsidiariamente la incapacidad permanente absoluta, causando una indefensión palmaria a la entidad gestora pues en el acto de juicio defendió la resolución administrativa basada en el informe del EVI y del propio médico evaluador, y no ha valorado una gran invalidez, situación que no se relaciona con su trabajo sino que constituye un grado y concepto diferente al considerado por el INSS.

La petición así razonada no se acoge porque no concurren los condicionantes precisos para decretar una medida tan extraordinaria e inusual como la nulidad de actuaciones, que precisa que la sentencia haya ocasionado indefensión a la parte no susceptible de ser subsanada mediante el recurso de suplicación, requisito necesario para dar lugar a la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, máxime cuando el resto de los motivos del recurso se dirigen a sostener que el actor no es tributario de grado invalidante alguno, interesando el pronunciamiento del Tribunal sobre esta concreta cuestión.

Ninguna indefensión se ha ocasionado a la entidad gestora y por ende no se ha vulnerado por la sentencia el art.72 LRJS . Ciertamente en la demanda presentada el 11 de noviembre de 2014 se interesaba el reconocimiento al actor de la incapacidad permanente total y subsidiariamente de la incapacidad permanente parcial por la contingencia de accidente laboral y, de forma secundaria, por enfermedad común, en consonancia con las concretas peticiones actuadas en la vía administrativa pero, a través del escrito de ampliación de la demanda de 23 de junio de 2015, se amplió la petición inserta en el escrito rector, interesando de modo principal la gran invalidez y también la incapacidad permanente absoluta.

No se ha quebrantado el art.72 LRJS porque no se han introducido variaciones sustanciales respecto de la vía administrativa. Se amplió la demanda en tiempo y forma, solicitando entonces el reconocimiento de la gran invalidez y de la incapacidad permanente absoluta. Lo esencial es que se permitió la adecuada defensa de la entidad gestora toda vez que mediante el traslado de la ampliación de demanda conoció la pretensión deducida en su contra con suficiente antelación, de tal forma que acudió al acto del juicio con pleno conocimiento de las peticiones actuadas, permitiéndole preparar las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus intereses y articular los medios de prueba necesarios para mantener su postura, como de hecho hizo en el acto de juicio.

TERCERO.-El motivo impugnatorio segundo, sustentado en la letra b) del art.193 LRJS , pretende la variación del hecho probado tercero a fin de sustituir su contenido por el que se desprende del dictamen del EVI.

El ordinal cuestionado refleja la situación psico-física del demandante y la ayuda que precisa para determinadas actividades de la vida diaria, hecho probado elaborado -como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior- ,de acuerdo con los informes de la red pública ya señalados y las manifestaciones del hermano del actor.

Esta Sala viene exigiendo de forma reiterada con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), la revisión de la crónica judicial exige no solo que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, también que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento pues ha de ser trascendente para modificar el fallo de instancia.

Ahora bien, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el art. 2.1 LOPJ como el art.117.3 CE otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales, de forma que es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración, y si son los informes médicos y dictámenes periciales los que apoyan la revisión, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

A la luz de estas premisas decae la modificación. No cabe suplantar el criterio del Magistrado de instancia por el de la parte, sustituyendo la conclusión fáctica que alcanza respecto de la concreta situación del demandante ¿obtenida con apoyo en los informes médicos que detalla- por la que propone la entidad recurrente soportada en el dictamen del EVI que el Juzgador no acoge.

CUARTO.-El motivo impugnatorio tercero, amparado en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción del art.72 LRJS , sosteniendo que no es posible valorar las limitaciones del actor a efectos de la gran invalidez ni de la incapacidad permanente absoluta.

Hemos dado respuesta en el primer motivo impugnatorio a esta cuestión, descartando la infracción de tal precepto, y a la misma nos remitimos.

QUINTO.-El último motivo de impugnación también de censura jurídica, denuncia la infracción de los arts.137.6 , 137.5 , 137.4, todos ellos de la LGSS .

Sostiene el INSS que el demandante no se halla en situación de gran invalidez ni está afecto de grado invalidante alguno; desde el punto de vista de las limitaciones físicas porque las mismas afectan al tren inferior y por tanto a la marcha por terrenos irregulares, manejo de pesos.... sin olvidar que es posible la artroplastia total aunque por su edad se retrase, sin limitación a nivel de las extremidades superiores ni tampoco a otro nivel del aparato locomotor, y desde el punto de vista psíquico porque si bien presentó un episodio mayor grave, no consta ni desde cuándo, ni su evolución.

Veamos si ha cometido la instancia los quebrantamientos jurídicos denunciados al declarar al actor afecto de incapacidad permanente en grado de gran invalidez. Esta Sala en diversas sentencias (por todas las de 31 de enero de 2012, rec.3094/2011 , y 3 de abril de 2012, rec.709/12 ) remitiéndose a la doctrina jurisprudencial anterior, expresa que el acto esencial para la vida 'es todo aquel que sea preciso para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia', relación de actos esenciales para la vida que es meramente enunciativa e incluso la propia norma recurre a la analogía, debiendo añadirse, según ha perfilado la jurisprudencia, que basta la imposibilidad de realizar uno cualquiera de tales actos para que, dándose la necesidad de ayuda externa, se pueda efectuar la calificación de gran invalidez ( STS 16 de marzo de 1988 ), sin que sea preciso que la ayuda se extienda a todos aquéllos actos ni tampoco que se desarrolle de forma permanente o continuada ( sentencias de 17 de junio de 1986 , y 23 de marzo de 1988 ), dado que es la dependencia del inválido respecto del protector o cuidador lo que caracteriza la gran invalidez ( STS 19 de enero de 1984 ).

En el supuesto que nos ocupa coincidimos solamente de modo parcial con el INSS. Consideramos a la luz de la situación psico-fisica del demandante que éste no se halla en situación de gran invalidez pues de su estado psíquico y físico no se desprende que precise la ayuda de tercero para los actos esenciales de la vida diaria, dando preferencia en este sentido a la descripción judicial del estado del demandante por encima de las declaraciones del familiar del actor al estimar que esa ayuda y supervisión para los actos más esenciales de la vida, ha de acreditarse de un modo más imparcial, técnico y objetivo.

Sin embargo, disentimos de la entidad gestora cuando sostiene que el actor no está afecto de grado invalidante alguno, estimando que es tributario de la incapacidad permanente absoluta conforme a la definición de tal grado sostenida en el art. 137.5 LGSS , pues la suma de las limtacione físicas con las derivadas de su estado psíquico, determina que carezca de habilidad para acometer ningún quehacer laboral en unas condiciones mínimas de continuidad, prosperidad y eficacia.

Consiguientemente estimamos de forma parcial el recurso de suplicación, declarando a D. Jacobo afecto de una incapacidad permanente absoluta, conforme a la contingencia, base reguladora y fecha de efectos que figura en sentencia.

SEXTO.-No ha lugar a la condena en costas dada la parcial estimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto por la entidad gestora que goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado de forma temeraria ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián dictada el 23-9-15 , en los autos nº 785/14, seguidos por Jacobo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se revoca en parte la sentencia de instancia, declarando al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta por la contingencia de enfermedad común, con derecho al percibo de una prestación a cargo del INSS del 100% de la base reguladora de 1.937,80 euros, pretación en catorce pagas anuales con efectos de 29 de julio de 2014.Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2337-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2337-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.