Sentencia Social Nº 2515/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2096/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 2.096/2014

RECURSO SUPLICACIÓN - 002096/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.515 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002096/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 001196/2012, seguidos sobre despido, a instancia de Luis Francisco , Pedro Antonio , Alfonso y Baldomero asistidos por el Letrado D. José Antonio Echeveste Albaitero, contra MENZIES AVIATION ALICANTE U.T.E. representada por el Letrado D. Mariano Coello Balaguer y actuando como Procuradora Dª Estrella Vilas Loredo; AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U. representada por la Letrada Dª Silvia Martínez Olmier; IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A. representada por la Letrada Dª Cristina Ruiz Sánchez; y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que son recurrentes MENZIES AVIATION ALICANTE U.T.E., AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U. e IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando las demandas formuladas por D. Luis Francisco , D. Baldomero , D. Pedro Antonio y D. Alfonso contra AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U., IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., MENZIES AVIATION ALICANTE UTE, FOGASA., debo declarar y declaro improcedentes los despidos de que han sido objeto los demandantes, y condeno solidariamente a las demandadas a que opten entre readmitirles inmediatamente en las mismas condiciones que regían antes de producirse los despido con abono de salarios de tramitación o, a su elección, que deberá ejercitase en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, se les abonen las indemnizaciones que posteriormente se referirán. Con la advertencia de que de no optar expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entenderá que procede la readmisión. Respecto al actor D. Baldomero , y dada su condición de representante de los trabajadores, le corresponderá al mismo la opción que deberá igualmente ejercitar en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, expresando, en su caso, la empresa por la que opta adscribirse, con abono de los salarios de tramitación sea cual sea el sentido de la opción.

Indemnización (1)

D. Luis Francisco 44.539,09€

D. Baldomero 37.655,88€

D. Pedro Antonio 39.535,54€

D. Alfonso 33.901€

(1) En todo caso se habrá de descontar la cantidad de que hubiera percibido por concepto indemnizatorio. Y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL como responsable subsidiario, y hasta los límites legales a su cargo, al pago de la indemnización y salarios de tramitación dichos'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º) Circunstancias laborales de los actores. Los actores acreditan en la empresa demandada AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U., las siguientes circunstancias profesionales:

Nombre Antigüedad Categoría Salario Otros

D. Luis Francisco 3-06-95 Conductor operario primera 1.772,62€

D. Baldomero , 1-11-98 Conductor operario primera 1.816,16€ Delegado personal

D. Pedro Antonio 1-07-97 Conductor operario primera 1.739,15€

D. Alfonso 11-9-99 Conductor operario primera 1.740,02€

(Resultan hechos no controvertidos).

2º) Comunicación de despido. El pasado 12-9-12 la demandada AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U. les comunicó la extinción de los contratos por causas objetivas, con efectos de 28-9-12, al amparo de lo dispuesto en el art. 52,c) del ET por medio de las cartas de igual fecha que obran en la documental aportada en autos, cuyos contenidos se dan aquí por reproducidos en su integridad. En las cartas se motivaban los despidos en '... causa productiva que a continuación se le detallará.....', refiriendo posteriormente las ' Características de la situación actual del sector en el que compañía desarrolla su actividad...' y a continuación la ' Causa productiva que motiva y justifica legalmente la decisión extintiva adoptada',en donde se refiere que '...De esta forma, a la luz de la progresiva y acelerada disminución de vuelos operados por la línea aérea en esta base, la compañía Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U., ha adoptado la decisión de cesar y poner fin por completo y con carácter indefinido a su actividad aérea en la base de Alicante, a partir del próximo día 28 de septiembre de 2012, es decir con fecha de efectos -de- esta decisión de la calendada fecha (28 de septiembre de 2012), fecha ésta en la que se atenderá por nuestro personal de handling todos los últimos vuelos. 3º) Vuelos posteriores al 28-9-12. Con posterioridad al 28-9-12 y hasta el 31-12-12, la demandada AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U. realizó vuelos de llegadas y salidas que constan en el oficio remitido el 25-1-13 por el Aeropuerto de Alicante y que se da aquí por reproducido y en la documental uno de dicha demandada que igualmente se da por reproducido. El total de vuelos atendidos fue de 54 durante el periodo 28-10-12 al 31-12-12 y 50 en los dos últimos meses del año. En el mes de enero de 2.013 fueron 32, febrero 44 y marzo 66. En el año 2011 el total de vuelos de Air Europa fue de unos 376. En el año 2.012 el total de vuelos fue de 200 aproximadamente. (Resulta de la documental referida y declaración del representante de dicha demandada). 4º) Servicios de Halding. Los servicios de atención en tierra de los vuelos realizados por AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U., con posterioridad a la fecha de los despidos de los actores, se vinieron realizando por la demandada MENZIES AVIATION ALICANTE UTE, salvo 6 vuelos realizados para el ministerio de defensa por la demandada IBERIA. (Resulta de la declaración de la demandada AIR EUROPA y documental aportada)

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes MENZIES AVIATION ALICANTE U.T.E., AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U. y IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., que fueron impugnados por la representación letrada de los trabajadores. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por las empresas AIR EUROPA Líneas Aéreas SAU, IBERIA LAE SA y MENZIES AVIATION ALICANTE SAU la sentencia que dictó el día 18-10-2.013 el Juzgado de lo Social número 2 de los Elche, que estimó la demanda contra dichas recurrentes deducida por parte de los trabajadores Luis Francisco , Baldomero , Pedro Antonio y Alfonso en la que impugnaban el despido objetivo que les fue comunicado el día 12-9-2.012 con fecha de efectos 28-12-2.012, y que calificó como improcedente el cese impugnado, condenando a todas ellas a asumir solidariamente las consecuencias inherentes a tal calificación. Los recursos se han impugnado por los trabajadores.

Los tres recursos se articulan en sendos motivos, de los que el primero tiene por objeto la revisión fáctica y el segundo el examen del derecho. Razones de método nos habrán de llevar a abordar en primer lugar las revisiones del relato de hechos probados que se proponen para luego pasar a examinar la censura jurídica que se efectúa.

Por parte de Air Europa se pretende sea modificado el hecho probado tercero de forma que su párrafo 2º, en atención a la prueba documental aportada como documento número 1 por la propia parte- relación de vuelos efectuados- que de redactado de la forma siguiente: 'Asimismo, con posterioridad al 28-9-2.012, fecha de efectividad de los despidos, hubo un mes en el que no realizó actividad alguna. Posteriormente, el 28-10-12 se realizó (sic) dos vuelos, en noviembre 20, y en diciembre 30, por lo que el total de vuelos atendidos fue de 52 durante el periodo 28-10-12 al 31-12-12. En el mes de enero de 2013 fueron 32, febrero 44, marzo 66, abril 52, mayo 24 y junio 10. Asimismo. cabe señalar que, hasta el 4 de marzo de 2013, todos los vuelos operados fueron charter, esto es, de carácter irregular e inestable.' . Se acepta la revisión por ser fiel reflejo de la prueba que la sustenta, completando los datos que ya obran en hecho tercero de la sentencia recurrida.

Por parte de Iberia se propone, citando la documental aportada por dicha recurrente que obra al folio 304 de las actuaciones, aclarada por la testifical prestada por Flora , Jefa de Producción del Aeropuerto de Alicante, que se adicionado el siguiente párrafo al hecho cuarto de los declarados probados: 'Los únicos 6 vuelos atendidos por la codemandada Iberia, se produjo (sic.) pasado un mes desde el cese de la actividad de AIR EUROPA, con posterioridad a la fecha de efectos de los despidos de los actores, lo fueron entre el 28 de octubre de 2012 y 21 de noviembre de 2012. en virtud de acuerdos preexistentes entre el Ministerio de Defensa e Iberia, los citados 6 vuelos transportaban a las tropas en retorno definitivo desde Afganistán, en tránsito hacia Madrid. Tratándose, por tanto, de vuelos no comerciales ni regulares, denominados en el sector aéreo Vuelos de Estado.'. Revisión que se rechaza por descansar parcialmente en prueba inhábil a efectos del art. 193 b) de la LRJS cual es la testifical, no deduciéndose de la documental señalada con patente claridad el texto propuesto.

La revisión que propone MENZIES AVIATION ALICANTE UTE, como la anterior afecta al ordinal cuarto de los hechos probados proponiéndose con sustento en la documental obrante a los folios 446 a 448: 'Con posterioridad a la fecha de los despidos de los actores, los servicios de atención en tierra de los vuelos realizados por AIR EUROPA LÍNEAS SAU, se vinieron realizando por la demandada MENZIES AVIATION ALICANTE UTE. Si bien es cierto que el primer vuelo regular que atendió tras ese suceso fue el día 4 de marzo de 2.013, momento en que puede entenderse la reanudación del servicio en tierra. Aunque MENZIES AVIATION ALICANTE UTE haya asistido diversos vuelos CHARTER desdeel día 8-10- 2.012 (un mes después del despido de los actores) hasta el 4 de marzo de 2013, la naturaleza de estos está caracterizada por su irregularidad e imprevisibilidad, no permite considerar su asistencia como reanudación del servicio que venía prestando la aerolínea AIR EUROPA.' . Revisión que se rechazará en parte por innecesaria, pues se pretende aportar datos que ya se deducen del éxito de la revisión del hecho tercero, y en parte, por intentar introducir en los hechos probados juicios de valor impropios del relato histórico de una resolución judicial.

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen de los motivos formulados con arreglo al apartado c) del art. 193 de la LRJS se ha de exponer que, como nos expone el relato de hechos con las modificaciones resultantes de lo razonado en el anterior fundamento jurídico, los actores prestaban servicios por cuenta y orden de la codemandada AIR Europa en el Aeropuerto de Alicante realizando servicios de asistencia en Tierra, que el día 12-9-2.012 se les comunicó su despido objetivo fundado en causas productivas, a través de una extensa comunicación escrita en la que tras efectuarse una referencia genérica a la situación del sector del transporte aéreo en el contexto de la larga crisis económica, se exponía que el número de vuelos que la empleadora realizaba en el aeropuerto referido había disminuido y que la empleadora había decidido dejar de realizar servicios en tal base con posterioridad al 28-9-2.012 por lo que prescindiría de los servicios de 'auto handling'; si bien en el mes inmediato a la fecha del cese Air Europa no voló al aeropuerto en cuestión, el 28-10-2.012 comenzó a realizar vuelos charter al mismo, incrementándose paulatinamente en meses posteriores, restaurándose una linea regular en el mes de marzo de 2.013, prestándose en tales vuelos los servicios de asistencia en tierra, por las codemandadas, Iberia- respecto de 6 vuelos que fueron concertados por el Ministerio de Defensa y cuyo objeto era el traslado de tropas- y Menzies Alicante UTE. A la vista de estos datos, el juzgador a quo consideró que no concurría la causa productiva invocada en la comunicación extintiva por ser incierta, y condenó a todos los demandados a asumir las consecuencias de tal calificación por considerar que habían procedido en fraude de los trabajadores para eludir el mecanismo subrogatorio previsto en el Capítulo XI del II Convenio Colectivo general del Sector de Asistencia en tierra en Aeropuertos (BOE de 13-10- 2.011).

En cuanto lo que se refiere al orden de análisis de los motivos. se examinará en primer lugar, el formulado por AIR EUROPA, ya que en el mismo se combate la calificación del cese pretendiéndose que el mismo sea calificado como procedente con lo que su estimación haría innecesario el examen de los motivos formulados por los otros dos recurrentes, ya que en los mismos lo que se combate son los efectos inherentes a la improcedencia del cese.

TERCERO.-En su recurso AIR EUROPA considera que la fundamentación jurídica de la sentencia, infringe los arts. 52 c ) y 51.1 del E.T , por cuanto que considera que ha quedado acreditado la causa productiva invocada en la carta de despido evidenciada en la disminución del número de vuelos operados por esta en el Aeropuerto de Alicante que hicieron necesario un ajuste de plantilla, indicando, por otro lado, que hasta el mes de septiembre de 2012 esta recurrente mantuvo vuelos regulares desde y hasta el Aeropuerto de Alicante, y que con posterioridad a dicha fecha tras no operar un suelo vuelo entre los días 28-9 y 28-10 de 2.012 sólo ha operado vuelos charter con motivo de viajes organizados por el IMSERSO restaurándose la línea con Tenerife Sur el día 4-3-2.013, surgiendo incrementos ligeros en la actividad handling, efectuado a la recurrente.

La resolución del motivo pasa por exponer que el art. 51.1 E.T al que se remite el apartado c) del art. 52 señala que 'se entiende que concurren ... causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'. En el caso que hoy nos ocupa, la empresa invocando tal tipo de causa funda su decisión extintiva en el hecho de que el número de vuelos que ha realizado con destino a Alicante ha disminuido sensiblemente en los últimos años, constando acreditado que de 376 vuelos que efectúo en el año 2.011 ha pasado a realizar 200 en el año 2.012, habiendo decido no operar más en esa Base, todo ello sin hacer referencia alguna en la carta de despido a vuelos charter o regulares. Y tales hechos, por sí solos, y con arreglo a la definición legal legal de causa productiva no pueden operar como tal, pues no se explica en modo alguno, si el descenso del número de vuelos se debió a una disminución de la demanda- en cuyo caso deberían haberse expuesto datos relativos al número de billetes vendidos, número medio de pasajeros por vuelo, etc...- o a otra razón que evidenciase un efectivo cambio en la demanda. Por otro lado, y como razona el juzgador 'a quo', el empleador además falta a la verdad en su carta de despido, pues si bien es cierto que en el mes posterior al cese no realizó vuelo alguno a Alicante, lo cierto es que, con posterioridad al mismo retomó dicha base, entre noviembre de 2012 y febrero de 2.013 para prestar vuelos charter- para el Ministerio de Defensa y según se desprende de lo alegado en el recurso, también para el Imserso aunque tal dato no sea reflejado en el relato de hechos de la sentencia,- , restableciendo servicios regulares desde el 4-3-2.013, servicios estos, cuya programación al menos en parte es de suponer que se conociera a la fecha del cese. Por ello debemos mantener la calificación de improcedencia.

CUARTO.-En la censura jurídica que efectúan tanto IBERIA LAE SA como MENZIES AVIATION ALICANTE UTE, ambas en empresas consideran que los razonamientos que han llevado a la condena solidaria de dichas demandadas vulnera:

de un lado las normas contenidas en el Capítulo IX del C.colectivo de aplicación- arts. 65 y ss- por cuanto que se considera que no concurren los presupuestos necesarios para considerar que tales demandadas se consideraran subrogadas en el personal de tierra de Air Europa, por cuanto que no concurren los requisitos establecidos en el art. 69 de tal norma convencional, para IBERIA, ni en los arts. 69,2, 71 , 73,A y B y 80 para AIR EUROPA, pues se considera que no hay efectiva captación del servicio en ninguno de los dos casos, que los trabajadores no han prestado consentimiento alguno y finalmente que la supuesto empresa saliente no ha cumplido con las obligaciones de documentación que le impone el convenio para que la subrogación produzca efectos, por lo que habrá de ser la misma la que asuma las consecuencias del cese;

de otro lado el art. 44, 1 E.T por cuanto que se considera que a este supuesto no le resultan de aplicación las previsiones de la sucesión de empresas, citando al efecto la STS de 22-1-2.010 , que descartó la aplicación de tal figura al sector del Handling aeroportuario.

Para la resolución de la censura jurídica se efectúa, cabe señalar, que la fundamentación jurídica de la resolución recurrida ya descarta la existencia de una sucesión de empresas ex art. 44 E.T y, es en la consideración de que lo que debería haber operado es una subrogación convencional por lo que se considera que habiéndose eludido la misma de forma fraudulenta por parte de las empresas demandadas, deben todas ellas responder solidariamente, haciendo una aplicación analógica del art. 44.3 E.T . Por ello, entendemos que nuestro análisis debe circunscribirse a comprobar si en el presente caso y dados los hechos que arriba expusimos concurren los presupuestos de necesarios para que concurra una sucesión convencional.

Y dados los hechos la respuesta ha ser negativa, por lo que se ha de compartir la censura jurídica efectuada, puesto que en nuestro caso, la extinción de los contratos de trabajo se ha produjo un mes antes de que las codemandadas comenzaran a realizar servicios de Handling para Air Europa S.A, sin que existan datos suficientes para considerar que tanto dicha demora, como la omisión por parte de Air Europa de la puesta en marcha del procedimiento subrogatorio que se regula en los arts. 72 y ss. del Convenio de aplicación, tenga por finalidad eludir de forma fraudulenta, previo concierto con las codemandadas, la referida subrogación, máxime cuando la jurisprudencia es pacífica a la hora de señalar que el fraude no se presume y que ha de resultar acreditado,

QUINTO.-Lo razonado nos llevará a desestimar el recurso formulado por AIR EUROPA a la que se condenará de un lado a la pérdida de las cantidades depositadas y consignadas para recurrir ( art. 204 de la LRJS ) y de otro lado al pago de las costas procesales, fijándose en 300 euros los honorarios del letrado impugnante ( art. 235.1 de la LRJS ), y a estimar los recursos que formularon las oras dos codemandadas, con la consiguiente devolución las cantidades consignadas y depositadas ( art. 203 de la LRJS ) revocando la sentencia de instancia en el sentido de desestimar la demanda deducida contra las mismas.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A y con estimación del recurso de suplicación interpusto por IBERIA LAE SA y por MENZIES AVIATION ALICANTE UTE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de ELCHE en sus autos núm. 1196/12 de fecha 18-10--2.013, procedemos a REVOCAR LA RESOLUCIÓN RECURRIDA en el sentido de desestimar la demanda que contra IBERIA LAE SA y MENZIES AVIATION ALICANTE UTE dedujeron los actores, absolviendo a dichas empresas de los pedimentos formulados en su contra.

Se condena a AIR EUROPA LA SA a la pérdida de las cantidades depositadas y consignadas para recurrir y al pago de las costas procesales, fijándose en 300 euros los honorarios del letrado impugnante

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2096 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.