Sentencia Social Nº 2516/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2260/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2260/2012

N.I.G. P.V. 20.05.4-11/002233

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2011/0002233

SENTENCIA Nº: 2516/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carlos Jesús y MC MUTUAL MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN de fecha 24-1-12 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Carlos Jesús frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PROYECTOS Y MONTAJES ELECTRICOS LDO S.L..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Carlos Jesús nació el NUM000 de 1952 y está afiliado al Régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 . Prestaba servicios para la empresa proyectos y Montajes eléctricos LDO S.L., la cual tiene concertada la cobertura del riesgo derivado de accidente de trabajo con la mutua MC Mutual Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 126. Su profesión habitual es encofrador. Conforme determina el perfil profesional de la ocupación Real Decreto 2007/1996 de 6 de septiembre, por el que se establece el certificado de profesionalidad de la ocupación de encofrador, requiere:

Realizar en obra o en taller encofrados de madera, metálicos o de cualquier otro material para moldear piezas de hormigón, así como organizar y preparar el tajo y los medios materiales y humanos, recuperar los moldes y materiales utilizados mediante su desencofrado y mantenimiento, respetando las condiciones de seguridad en el trabajo. Debe organizar y preparar el tajo y los equipos, herramientas y materiales. Realizar y desmotar encofrados para piezas de hormigón. Montar y deslizar encofrados deslizantes para elementos de hormigón de grandes dimensiones. Las herramientas que debe utilizar son martillo, picos, pala, azada, porra, martillos eléctricos o neumáticos, taladro, rotaflex, bandejas y rodillos compactadores. Requiere manejo de pesos elevación de las extremidades por encima del plano cefálico, fuerza y precisión en la ejecución del trabajo.

SEGUNDO.- Causó baja médica derivada de accidente de trabajo, con fecha 17 de septiembre de 2010 pasando a situación de incapacidad temporal. Iniciado expediente de invalidez, fue emitido dictamen por el EVI con fecha 29 de marzo de 2011,dictándose por el INSS resolución estimatoria de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo el 7 de abril de 2011 con siendo la responsable del pago la mutua MC Mutual. Interpuesta reclamación previa solicitando la existencia de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo fue desestimada el 24 de mayo de 2011 quedando agotada la vía previa administrativa.

TERCERO.- Padece, derivadas de accidente de trabajo, las siguientes lesiones:

Reconocidas por el EVI:

Intervenido quirúrgicamente por rotura manguito rotador de hombro derecho, atrapamiento del nervio supraescapular, limitación de la movilidad hombro derecho en plano superior cefálico.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

BAA AP 100º (BAP 130º) ABD 110º (BAP 140º) rotación interna a sacro y no completa la ROT externa. Descenso bíceps braquial. Hombro izquierdo, codos y muñecas dentro de la normalidad, destreza manual conservada, leve pérdida de fuerza en extremidad superior derecha.

Se acredita en informe de valoración médica:

Defecto del tendón supraespinoso en su vertiente anterior, pero el resto de fibras guarda una disposición normal. Es posible que dicha anomalía esté en relación con la sutura. Moderada atrofia del músculo. Tendinosis del tendón IE, rotura al menos parcial, notables atrofia del músculo. Persiste impronta acromio clavicular sobre espacio su acromial, además de osteofito subacromial. Tendinopatía degenerativa en tendón subescapular. Cambios degenerativos en tendón largo del bíceps. Pequeña cantidad de fluido interarticular en el espacio subacromial en su vertiente posterior, en particular debajo de tendón supraespinosos suturado.

Lesión del supra escapular con una localización difícil de determinar, por un lado hay datos de un compromiso tipo neuroapraxia discreta proximal la supra espinoso y por otro lado la mayor afectación del infraespinoso sugiere que se añade una lesión con compromiso axonal discreto de carácter crónico del mismo nervio a nivel de la escotadura.

Como limitaciones orgánicas y funcionales recoge limitación a la movilidad del hombro derecho en plano superior cefálico y déficit para manejo manual de pesos con extremidad superior derecha.

En estudio de biomecánica de 8 de octubre de 2010:

Goniometría activa: buena amplitud de los movimientos, limitada la rotación interna (37º, normal 90º) y los últimos grados de abducción (125º, normal 180º). En desarrollo de fuerza con el hombro derecho deficitario en un 59% respecto del izquierdo.

El actor es diestro.

CUARTO.- La base reguladora asciende a 2.261,71 euros mensuales y la fecha de efectos es 7 de enero de 2011.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Carlos Jesús contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Proyectos y Montajes eléctricos LDO, S.L., y la mutua MC Mutual, mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 126, debo declarar y declaro que Carlos Jesús se encuentra en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, condenando a MC Mutual, mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 126 a que abone al actor una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 2.261,71 euros mensuales con los incrementos que legalmente correspondan y fecha de efectos de 7 de enero de 2011, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al INSS y a la TGSS al asumir las funciones del Fondo de Garantía de accidentes de trabajo y de Reaseguro respectivamente, y absolviendo a Proyectos y Montajes eléctricos LDO, S.L. de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMEROLa sentencia de instancia ha declarado al actor afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de accidente laboral con derecho al percibo, según auto de aclaración de 6.2.12, de una prestación mensual a cargo de Mutua MC Mutual del 75% de la base reguladora fijada en 2.261,71 euros mensuales, prestación en 12 pagas mensuales con efectos de 7.1.11, revocando así la resolución del INSS que le declaró afecto de una incapacidad permanente parcial por dicha contingencia.

Resolución judicial que recurren en suplicación ambas partes; la actora a fin de lograr la fijación de una base reguladora superior, no coincidente exactamente con la interesada en demanda que en todo caso era superior a la determinada por el Juzgado, y variación que intentó a través de una segunda aclaración de sentencia, que fue rechazada en auto del Juzgado de 8.3.12, y la Mutua pretendiendo la revocación de la sentencia por no estar incurso el trabajador en el grado invalidante reconocido, con ratificación de la resolución de la entidad gestora que le reconoció la incapacidad permanente parcial

Ambas partes han presentado escritos impugnando el recurso entablado de contrario.

SEGUNDOPuesto que no se cuestionan los hechos probados que refleja la sentencia, excepción hecha de la base reguladora que figura en su ordinal cuarto, vamos a recordar de forma sucinta los principales datos que contiene.

Según la misma el actor, nacido en 1952, es encofrador, siendo sus funciones las descritas en el certificado de profesionalidad de la ocupación contenido en el RD 2007/1996 de 6 de septiembre plasmadas en sentencia. El 26.8.09 sufrió un accidente laboral constando que el 17.9.10 causó baja médica derivada de dicha contingencia, emitiéndose el dictamen por el EVI el 29.3.11, reconociéndole el INSS en la resolución impugnada en demanda una incapacidad permanente parcial para su profesión.

El demandante, que es diestro, fue intervenido de rotura de manguito rotador de hombro derecho, atrapamiento del nervio supraescapular, limitación de la movilidad del hombro derecho en plano superior cefálico, presentando pérdida de fuerza en extremidad superior derecha, con déficit para manejo manual de pesos con la extremidad superior derecha. Refleja el siguiente balance: BAA AP 100º (BAP 130º), ABD 110º (BAP 140º), rotación interna a sacro y no completa la ROT externa, descenso bíceps braquial, hombro izquierdo, codos muñecas dentro de la normalidad, destreza manual conservada. El estudio de biomecánica de octubre de 2010 revela buena amplitud de movimientos, limitada rotación interna (37º, normal 90º) y los últimos grados de abducción (125º, normal 180º), en desarrollo de fuerza en hombro derecho deficitario en un 59% respecto del hombro izquierdo.

TERCEROAntes de abordar el recurso entablado por la parte actora, que pretende la fijación de una superior base reguladora de la incapacidad permanente total, analizaremos el que interpone la Mutua tendente a obtener un pronunciamiento de la Sala que ratifique la resolución del INSS que declaró al trabajador afecto de una incapacidad permanente parcial, y por tanto revocatorio de la sentencia en este punto, puesto que un orden lógico comporta determinar en primer término si se ajusta a derecho el reconocimiento de la incapacidad permanente total para, posteriormente, fijar la base reguladora corresponde a la prestación.

La entidad colaboradora, en el único motivo impugnatorio que articula, denuncia la infracción del art.137.4 LGSS , razonando que la situación del trabajador no le impide afrontar el núcleo esencial de su actividad laboral, puesto que se constriñe la limitación a la dificultad, que no imposibilidad, en el manejo de pesos, con la extremidad rectora presentando movilidad con dicha extremidad en todos sus arcos salvo los que superan el plano cefálico.

Las incapacidades permanentes que la ley contempla son esencialmente profesionales, de modo que se trata de poner en relación el concreto concepto del grado invalidante que se pretende con la esencia de la profesión, o con el rendimiento característico de la misma, o bien con los requerimientos propios de las ocupaciones laborales más sencillas y livianas del universo laboral.

Para determinar si el trabajador es tributario de la incapacidad permanente total, ha de valorarse la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

La incapacidad permanente parcial se considera sobre el trabajo habitual y de acuerdo con el rendimiento que era normal antes de sobrevenir la lesión, siendo preciso para su incardinación en el mismo que la pérdida laboral alcance un mínimo de incapacidad, que se fija en el 33% de la capacidad normal del sujeto, si bien la jurisprudencia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), ha afirmado que la disminución de rendimiento que caracteriza a este grado de incapacidad, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

La profesión de encofrador es manual y de corte físico exigente, además de desarrollarse frecuentemente en altura y también en terrenos irregulares, por lo que tanto las extremidades inferiores como las superiores han de estar en situación normalizada, que no es la que tiene la extremidad rectora de Don Carlos Jesús desde el momento en que aqueja una limitación en hombro derecho en plano superior cefálico, presentando un déficit para manejo de pesos con esa extremidad hasta el punto de que la fuerza con hombro derecho es inferior en un 59% respecto del hombro izquierdo. Estos déficit puestos en relación con sus funciones específicas, descritas en el ordinal primero de la sentencia, y que comprenden el realizar en obra el encofrado, recuperar los moldes y materiales mediante su desencofrado y mantenimiento, realizando y desmontando por tanto el encofrado, exigiendo el manejo de una serie de herramientas, comportando el manejo de pesos y la elevación de las extremidades por encima del plano cefálico, fuerza y precisión en la ejecución del trabajo, nos lleva a concluir en consonancia con la instancia afirmando que es tributario de la incapacidad permanente total.

No cabe incardinar tales limitaciones y su repercusión en el trabajo en la incapacidad permanente parcia, al suponer una forma de ejecución del trabajo que supera con creces la simple reducción del rendimiento en un tercio del habitual, como tampoco se constriñe a la penosidad, dificultad o peligrosidad en su desarrollo.

Por lo expuesto descartamos que la sentencia haya conculcado el precepto que se erige en basamento de este recurso por lo que se confirma el reconocimiento del grado de incapacidad permanente que contiene.

CUARTOPor parte del actor en su recurso, que comprende un solo motivo de impugnación amparado en el art.193 b) LRJS , pretende que se fije la base reguladora de la prestación en 2530,71 euros mensuales, superior a la fijada en sentencia (2.261,71 euros mensuales) y algo inferior a la indicada en demanda (2.609,45 euros mensuales).

Argumenta que la base reguladora reconocida en sentencia es correcta si se considera el salario, pagas extras, pluses y horas extras percibidas por el trabajador el año anterior al accidente de trabajo (que acaeció el 26.8.09), y es la adoptada en sentencia a la luz del certificado patronal de salarios, con la que la Mutua ha mostrado su conformidad, pero resulta errónea tomando en consideración que ha existido tras el accidente una incorporación al trabajo, una primera recidiva con baja y alta con reincorporación laboral, y una segunda recidiva que concluye con el expediente de incapacidad permanente, de modo que la base reguladora ha de construirse acudiendo al salario percibido en el momento de la recaída, citando en tal sentido STSJ de Cataluña de 18.2.05 , AS 1145, y STSJ Aragón de 6.2.03 , AS 1154, de modo que en este supuesto han de adoptarse los salarios percibidos por el trabajador en el año anterior al 17.9.10, a la segunda recidiva, que comprenden por tanto desde septiembre de 2009 hasta agosto de 2010, y no los percibidos el año anterior al accidente de trabajo.

Se remite a tal fin a los recibos salariales de ese periodo, y adopta las bases de cotización que figuran en ellos, y lo divide posteriormente entre los 12 meses considerados, obteniendo la que propone.

Dejando al margen que la determinación de la base reguladora correspondiente a una prestación es una cuestión jurídica y no fáctica y que como tal aspecto jurídico debe figurar y desarrollarse en sentencia (y combatirse también en el recurso), que además en instancia no han podido valorarse las hojas salariales que apoyan la revisión que propugna en el recurso (se aportaron de forma extemporánea, tras la segunda solicitud de auto de aclaración de sentencia que instó el actor, interesando en ella la base reguladora superior), y haciendo abstracción también de una primera aclaración en la que el demandante interesó la aplicación del porcentaje del 75% sobre la base reguladora acordada en sentencia, en todo caso el recurso fracasa por las razones que exponemos a continuación.

En términos generales, al derivar la incapacidad permanente de accidente laboral, ha de estarse al salario que percibía el trabajador al tiempo de sufrirlo, de modo que según el art. 60, regla 2ª del Decreto de 22 de junio de 1956 , el salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente se compondrá del jornal o sueldo diario que perciba el trabajador en la fecha del accidente que se multiplicará por los 365 días del año, de las gratificaciones o pagas extraordinarias computables tanto de carácter fijo como voluntario, que serán incluidas por su importe, y además los complementos salariales percibidos por el trabajador en el año anterior al hecho causante, todo ello según el certificado de salarios para contingencias profesionales proporcionado por el empresario, computando los días laborales según Convenio (211 días).

Conforme a tal certificado que obra en las actuaciones (folios 121 y 122) fue fijada la base reguladora por la Mutua, forma de cálculo ratificada en sentencia.

Sin embargo, el recurrente no toma en cuenta tal norma jurídica para fijar la base reguladora que interesa, desde el momento en que los cálculos aritméticos que nos ofrece consisten en una suma de cotizaciones y la división del resultado de la misma entre doce mensualidades, base reguladora la así obtenida imposible de asumir.

Hemos de significar que la razón estaría de su parte en cuanto a los salarios a considerar en el supuesto de haberse incorporado el trabajador a su puesto de trabajo y, antes de la recidiva tomada en consideración y de la que arranca la incapacidad permanente total reconocida, hubiera estado efectivamente en activo y percibiendo salarios. Pero es que no ha sucedido así. Como apunta la Mutua y resulta del examen de las actuaciones, reflejado también por el médico evaluador, el actor desde el 27.8.09 (fecha del accidente) hasta el 26.2.10 permaneció en incapacidad temporal y nuevamente desde el 18.5.10 hasta el 14.9.10 permaneció en incapacidad temporal, es decir, acudiendo al periodo que adopta para el cálculo de la base reguladora, en los doce meses considerados, nueve de ellos permaneció en incapacidad temporal y por tanto no percibió salarios, y son éstos los que deben tomarse en consideración y sus cotizaciones, y no las correspondientes a la incapacidad temporal que pueden corresponder a un mes en que por cualquier razón hubo mayores cotizaciones.

Lo expuesto nos lleva a ratificar la base reguladora fijada en sentencia, obtenida del certificado empresarial de salarios de un modo acorde a la norma jurídica que rige su determinación, confirmando en este punto también la sentencia recurrida.

QUINTOLa desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Mutual da lugar a la condena en costas, incluidos los honorarios del letrado del trabajador impugnante del recurso que se fijan en 500 euros ( art.235 LRJS ) con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Fallo

Se desestimanlos recursos de suplicación interpuestos por Carlos Jesús y MC MUTUAL MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián. Se confirma la sentencia en todos sus pronunciamientos. Se imponen las costas generadas en el recurso de la Mutua MC MUTUAL a tal entidad, incluidos los honorarios del letrado del trabajador impugnante del recurso que se fijan en 500 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2260-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2260-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.