Sentencia Social Nº 2517/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2375/2008 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 2375/08

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, TRES DE JULIO DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002375 /2008 interpuesto por BOKETE RIAS BAIXAS, S.L. contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Clara en reclamación de MODIFICACION CONDIC.LABORALES siendo demandado BOKETE RIAS BAIXAS, S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000838 /2007 sentencia con fecha doce de Marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Dª Clara DNI número NUM000 viene prestando servicios en las instalaciones del Liceo Casino de Pontevedra desde el 1 de julio de 1991 con categoría profesional de Ayudante de Cocina, primero para la empresa "José R. Sobral Tomé" y en la actualidad, desde el 1 de noviembre de 2007, para la demandada "Boketé Rías Baixas S.L." quien se subrogó en los derechos y obligaciones de la anterior./ SEGUNDO.- El salario de la demandante asciende a 956,27 euros incluido el prorrateo de pagas extras./ TERCERO.- La actora, desde el inicio de la relación laboral, ha venido prestando servicios en las instalaciones del Liceo Casino de Pontevedra sito en C/Manuel Quiroga n° 21, con un horario de 9 h. a 15 h. todos los días de la semana excepto los martes que era su día de descanso. Las cuatro horas restantes hasta completar la jornada de 40 horas semanales las solía hacer según las necesidades del servicio, y los domingos acudía a trabajar a la cocina del local de verano de "La Caeira". En ese local de verano no prestaba servicios nunca entre semana, a no ser que hubiese algún evento especial./ CUARTO.- La nueva empresa concesionaria "Bokete Rías Baixas S.L." remitió a la trabajadora el día 7 de noviembre sendas cartas para comunicarle, en la primera de ellas, que por razones técnicas y organizativas se le iría comunicando de forma puntual todos los viernes su lugar y horario de trabajo de la semana siguiente. Y en la segunda carta se le comunicaba que los días 7 y 10 de noviembre trabajaría en el Liceo Casino de Pontevedra C/ Manuel Quiroga n° 21, y los días 8 y 9 de noviembre debería acudir en horario de 10 h. a 19 h. en el lugar de Outeiro s/n- Bribes (Cambre-A Coruña). La cartas obran en autos y se dan aquí por reproducidas./ QUINTO.- La demandante acudió el día 8 de noviembre de 2007 a La Coruña, no haciéndolo así el siguiente día 9 al haber causado baja por incapacidad temporal con diagnóstico de trastorno adaptativo. La demandante fue dada de alta el día 19 de noviembre de 2007 por mejoría que le permite realizar su trabajo habitual./ SEXTO.- Una vez incorporada después de recibir el alta médica, la trabajadora tuvo que acudir a los locales de La Coruña los días 27 y 28 de noviembre y los días 18 y 20 de diciembre, lo que así hizo. Asimismo, se le comunicó verbalmente el día 19 de noviembre que el siguiente día 21 debería acudir a trabajar a Vigo, lo que así hizo también. Los restantes días de trabajo entre el 19 de noviembre y el 9 de diciembre de 2007 la trabajadora debió realizar diferentes jornadas, unos días sólo de mañana, otros días sólo de tarde y otros días jornada partida./ SEPTIMO.- En fecha 24 de diciembre de 2007 la trabajadora causó nueva baja por incapacidad temporal debido a una recaída en su enfermedad. En la actualidad no ha recibido aún el alta médica./ OCTAVO. - La empresa demandada pretende fijar como horario de la trabajadora demandante el siguiente:

- Lunes y Martes descanso

- De Miércoles a Domingo de 12 h. a 20 h./ NOVENO.- El restaurante que el Liceo Casino de Pontevedra tiene en el local de verano de A Caeira permaneció cerrado desde el 1 de noviembre de 2007 hasta el 28 de enero de 2008, debido a reformas efectuadas en la cocina./ DECIMO.- En fecha 20 de diciembre de 2007 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Clara contra BOKETE RIAS BAIXAS S.L. debo declarar y declaro injustificada la modificación del horario de trabajo de la demandante y los desplazamiento a otros lugares de trabajo impuestos a la trabajadora, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declararon y a reponer a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo, con un horario de 9 h. a 15 h. y a que se abstenga en el futuro de remitirla a otros centros de trabajo sin justificación alguna.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a entrar a resolver sobre la cuestión litigiosa planteada en el recurso formulado, debe entrarse a conocer, por tratarse de una cuestión de orden público procesal, sobre la inadmisibilidad del recurso.

El artículo 189 de la Ley de Procedimiento Laboral no contempla entre los asuntos que pueden ser recurridos en suplicación los procesos seguidos en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Por su parte, el artículo 138.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , referido a la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo y movilidad geográfica, establece que contra la sentencia que se dicte en dicha materia no cabrá recurso.

Pues bien, en el presente caso no parece ofrecer dudas de que nos encontramos ante procedimiento seguido a través de la modalidad procesal antes indicada, pero como quiera que, del fundamento de derecho segundo de la sentencia se extrae que la empresa no ha justificado ni acreditado el cumplimiento de los trámites previstos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en sentencias de 10 de abril de 2000, 18 de septiembre de 2000 y 25 de junio de 2003 , debe concluirse que el procedimiento previsto en el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral , únicamente es viable cuando la modificación sustancial se ha realizado cumpliendo los requisitos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que, cuando así no ocurre, nos encontramos en presencia de una reclamación seguida por el procedimiento ordinario, contra el que sí cabe recurso de suplicación.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara injustificada la modificación del horario de trabajo de la demandante y los desplazamientos a otros lugares de trabajo impuestos a la trabajadora, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, a reponer al demandante en sus anteriores condiciones de trabajo, con un horario de 9 a 15 horas y a que se abstenga en el futuro de remitirla a otros centros de trabajo sin justificación alguna.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la representación procesal la representación de la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación, en base a dos motivos, correctamente amparados ambos en el apartado c) del art 191 de la LPL en los cuales denuncia infracciones jurídicas, e interesando que se estime el recurso, se revoque la sentencia y se dicte una nueva por la que se desestime la demanda y se absuelva a la demandada.

TERCERO.- La empresa recurrente , en el primer motivo del recurso, señala la parte, con amparo en el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se han infringido, por interpretación errónea, del art 41 del ETT y en el segundo denuncia la violación por inaplicación del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 12 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de la provincia de Pontevedra y la doctrina y jurisprudencia contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 13-12-1984; las del Tribunal Supremo de 9-4-1990 y 22-11-2005; la de esta Sala de 15-4-1999 y la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 1 de marzo de 2006 , argumentando, en síntesis que la juzgadora de instancia parte de la base equivocada de considerar que la medida adoptada implica una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ,cuando no se han variado ni la especie ni el sistema de trabajo, ni consta que al trabajador se le exija ahora un rendimiento inmoderado ,limitándose el empresario a organizar prácticamente en trabajo ,con miras a lograr un mejor aprovechamiento de los recursos humanos dando a la demandante una adecuada ocupación durante las horas de la jornada de trabajo ,y al no tratarse de una modificación sustancial,. La medida no precisaba autorización o aceptación de los representantes de los trabajadores, por lo que la sentencia carece de base jurídica y debe ser revocada.

En primer lugar debe señalarse que , ni la sentencia alegada del Tribunal Central de Trabajo ni las de los Tribunales Superiores de Justicia tienen la consideración de Jurisprudencia, quedando reservada dicha condición, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , para la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo que no pueden ser tenidas en cuanta a los efectos de entender fundamentado el recurso.

Fijados así los anteriores extremos, el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores regula específicamente las "modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo", enumerando en lista abierta las condiciones de trabajo que "ex lege" "tendrán la consideración" sustancial referida. El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 3-4-1995 y 9-4-2001 , señala que la citada lisita es ejemplificativa y no exhaustiva, ya que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero . De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que pueden ser sustanciales, pero también ha de afirmarse que tampoco atribuya carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas.

Por ello no cabe duda alguna de que nos encontramos en presencia de un concepto jurídico indeterminado, cuya definición no solo debe extraerse del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que define como sustancial lo que "constituye lo esencial y más importante de algo", y como accidental lo "no esencial", sino que también debe acudirse a criterios empíricos, como son aquellos sustentados por la doctrina y que establecen que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Así nuestro Tribunal Supremo ha señalado -ad exemplum sentencias de 22-9-2003 y 10-10-2005 -, que las modificaciones, para ser sustanciales, han de producir perjuicios al trabajador; y que - ad exemplum sentencia de 11-11-1997 y las que en ella se citan- que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio", mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial"; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 22-11-2005 .

Por otro lado, la propia Jurisprudencia -ad exemplum sentencia de 22.9-2003 -, ha señalado que para diferenciar entre los substancial y lo accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que "hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable".

En el presente caso y atendiendo al inalterado relato fáctico contenido en la sentencia, a la trabajadora, que ostenta la categoría profesional de Ayudante de cocina y que , antes de producirse la sucesión empresarial, prestaba servicios en las instalaciones del Liceo casino de Pontevedra con un horario de 9 a 15 horas todos los días de la semana ,excepto los martes que era su día de descanso,; las cuatro horas restantes hasta completar la jornada de 40 horas semanales las solía hacer según las necesidades del servicio y los domingos acudía a trabajar a la cocina del local de verano de La caeira,,en este local no prestaba servicios nunca entre semana a no ser que hubiera un evento especial. y la nueva empresa concesionaria "Bokete rías baixas SL remitió a la trabajadora cartas el 7 de noviembre de 2007 ,que por razones técnicas y organizativas se le iría comunicando de forma puntual todos los viernes su lugar y horario de trabajo de la semana siguiente .y le comunico por otra carta que los días 7 y 10 de noviembre trabajaría en el liceo casino de Pontevedra y los días 8 y 9 de noviembre debería acudir en horario de 10 a 19 horas a cambre ( la Coruña) ,habiendo acudido la actora el día 8 a la Coruña y el día 9 causo baja por IT por trastorno adaptativo .,tras el alta el día 19 de noviembre acudió de nuevo a la Coruña los días 27 y 28 de noviembre y los días 18 y 20 de diciembre de 2007,causando nueva baja por IT el 24 de diciembre ,situación en la que permanecía a la fecha de la sentencia de instancia . .El nuevo horario que pretende establecer la empresa es .el lunes y martes descanso , y de miércoles a domingo de 12 a 20 horas .

Es evidente que los cambios de horario y centro y lugar de trabajo no se encuentran amparados por normativa alguna, pues el artículo 41 del ETT en su párrafo primero establece que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo ,entre otras, las que afecten al horario, afectación que sin ninguna duda existe en el caso que nos ocupa ,pues la demandante venía realizando desde hacía años ( más de 15 años) un horario continuado en jornada de mañana ( de 9 a 15 horas) y ahora ,tras la sucesión ,se le impone un horario absolutamente distinto ,en jornada partida y a veces jornada continuada de tarde, y de hecho , como acertadamente razona la juzgadora de instancia , no es hasta el viernes de la semana anterior cuando la trabajadora conoce la jornada y el horario que deberá realizar la semana siguiente ,lo cual genera en la trabajadora una total incertidumbre acerca del horario del que pueda disponer para dedicarlo a su vida familiar y personal ,incertidumbre que es contraria a derecho y que hace aun más gravosa la modificación sustancial ,que además ha incumplido las formalidades del art 41 ,( pues ni se ha comunicado a la trabajadora con la antelación mínima de 30 días ni a los representantes legales ) ni obedece a razones económicas ,técnicas , organizativas o de producción , pues ni se han alegado , ni obviamente se han probado .; por tanto es obvio que la empresa Bokete rías baixas Sl que se subrogo en todos los derechos y obligaciones de la anterior concesionaria , es obvio que debe respetar el horario y demás circunstancias de la trabajadora y al no haberlo hecho así , e imponer a la trabajadora un horario diferentes del que venía realizando ,es procedente como correctamente entendió la juzgadora de instancia , que dicha modificación es injustificada y deberá ser repuesta la trabajadora demandante en las anteriores condiciones de trabajo ,con horario de 9 a 15 h librando los martes ,y trabajando las 4 horas que faltan para completar las 40 semanales ,según las necesidades del servicio.

Con respecto a los desplazamientos , la sala estima de acuerdo con la juez de instancia , que no pueden ser incluidos en el supuesto de movilidad geográfica del art 40 del ETT por cuanto que son desplazamientos esporádicos y no suponen un cambio de residencia para el trabajador ,pues es obvio que conllevan una evidente modificación sustancial del horario de trabajo que no obedece a razones organizativas ,productivas económicas o técnicas ,pues no cabe considerar como tales el hecho de que se estuviesen realizando unas obras en la concina delo local social de verano del liceo casino ,pues la demandante no prestaba servicios en invierno en dicho local nada más que los domingos ,y los desplazamientos a Vigo y a la Coruña fueron en días laborables , por lo que las obras alegadas no le afectaban a la demandante ,por lo que los desplazamientos de la demandante también eran injustificados como correctamente estimo la juez de instancia -

Todo ello conlleva a la desestimación del recurso, al no haber incurrido la sentencia dictada en infracciones jurídicas denunciadas y a la confirmación de la sentencia de instancia. En este sentido se ha pronunciado esta misma sala en sentencia dictada al resolver recurso e suplicación nº 2384/2008 de otro trabajador de esta misma empresa .

- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluirán la cantidad de 300 euros, en conceptos de honorarios del Letrado impugnante del recurso, debiendo igualmente acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez sea firme la presente sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. AGUSTÍN ABELLEIRA GARBAYO, en la representación que tiene acreditada de la empresa BOKETE RÍAS BAIXAS S.L., contra la sentencia de fecha doce de marzo de dos mil ocho dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Pontevedra , en autos seguidos a instancia de Dª Clara contra la recurrente, sobre MODIFICACIÓN SUBSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la recurrente las costas del recurso, que incluyen la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.