Sentencia Social Nº 252/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6101/2003 de 23 de Febrero de 2004

Encabezamiento

RSU 0006101/2003

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00252/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2003 0013100, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006101/2003

Materia: INVALIDEZ TOTAL CUALIFICADA

Recurrente/s: Alicia

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA

0000478/2003

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 6101/03

Sentencia nº 252/04-AF

Ilmo. Sr. D. Enrique de No Alonso Misol

Presidente en Funciones

Ilmo. Sr. D. Ignacio Moreno González Aller

Ilma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

En Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 6101/03 interpuesto por Dña. Alicia, representada por el Letrado D. Segundo Ruiz Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Quince de los de MADRID, en los Autos nº 478/03, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique de No Alonso Misol.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 478/03 del Juzgado de lo Social nº Quince de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Alicia, contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Cualificada, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha tres de Octubre de dos mil tres en los términos siguientes:

Desestimo la demanda interpuesta por Dña. Alicia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en la demanda.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Dña. Alicia, prestó servicios desde el año 1974 como personal laboral en el Centro Técnico de Intendencia, actualmente denominado Parte Central de Abastecimientos Militares de Intendencia situado en Madrid, dependiente del Ministerio de Defensa; su categoría era la de auxiliar de mantenimiento y oficios concretamente cortadora- plegadora, siendo su función la de recoger los rollos de telas que salen de una máquina, desenrollar las telas, estirarlas y cortarlas según las medidas procedentes, así como plegar las telas cortadas y juntarlas formando fardos. SEGUNDO. - Por sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de esta capital de fecha 29-01-02 se declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir una prestación consistente en el 55% de la base reguladora de 910'34 euros (folios 9 a 13). Sentencia que fue confirmada por otra del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26-11-02 (folios 14 a 18). TERCERO. - La demandante en fecha 08-04-02 solicitó a la entidad gestora que se le aplicara el incremento del 20% previsto en el art. 139.2 LGSS por ser mayor de 55 años; solicitud que le fue desestimada por resolución de fecha 17-04-02 (folios 23 a 25). CUARTO. - Formulada reclamación previa en fecha 20-05-02 le es desestimada por resolución de fecha 23-08-02 (folios 28 a 34). QUINTO. - La demandante interpuso demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social n° 21 de esta capital autos 635/02, que dictó sentencia en fecha 28-10-02 estimando la excepción de litispendencia por no ser firme en aquella fecha la sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 por la que se le reconocía el grado de incapacidad (folios 37 a 39). SEXTO.- La entidad gestora a fin de resolver la reclamación previa interpuesta por la demandante solicitó por escrito de 02-07-02 al Ministerio de Defensa que le indicase si se había ofrecido o se iba a ofrecer a la trabajadora otro puesto de trabajo distinto para el que había sido declarada incapacitada, contestando el Ministerio de Defensa que la actora no había solicitado novación de su contrato en virtud de lo dispuesto en el art. 65 del Convenio Único para el personal de la Administración General del Estado (folios 244, 245).-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dña. Alicia, representada por el Letrado D. Segundo Ruiz Rodríguez, no siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Aunque el recurso se articula en dos motivos -uno amparado en el artículo 191.b) LPL y otro en el 191.c) de la misma- es lo cierto que en el primero no se cita documento o pericia alguna que evidencie el yerro fáctico ni se propone redacción alternativa de un hecho probado concreto, antes bien se menciona infracción del artículo 139-2º LGSS y de la interpretación de las "presunciones" en función del artículo 65 del Convenio Colectivo que otorga un "derecho" y no una obligación en el alegato recurrente.

B) Por tanto, reconduciendo a sus propios términos (aplicación normativa) el primer motivo de recurso, con el fin de no rechazarlo por motivos puramente formales o meramente interlocutorios (artículo 24 CE) ha de ser conjuntamente analizado con el segundo que, con amparo en el artículo 191.c) LPL aduce infracción de doctrina jurisprudencial con cita única de STS 13-11-00.-

SEGUNDO.- El supuesto litigioso trata de dilucidar si procede o no el incremento del 20% en el incombatido supuesto de incapacidad permanente total de un trabajador mayor de 55 años que presta servicios para la Administración bajo la regulación del Convenio Único para el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.

El artículo 65 de dicho Convenio Único prevé que en el caso de incapacidad permanente total la Administración ha de proceder al cambio de puesto de trabajo por otro adecuado a la situación funcional del trabajador, dando lugar, si ello es posible, a la novación objetiva del contrato. De forma que la imposibilidad de encontrar colocación idónea -dificultad para encontrar empleo- solamente puede predicarse lógicamente si fracasa la posibilidad novatoria prevista en el artículo 65 del Convenio Único, porque la ausencia del contrato novado no se produce sino una vez solicitada su novación y decaída la posibilidad de traslado de puesto de trabajo.

Razona la parte recurrente que tiene derecho a ejercer lo previsto en el artículo 65 del Convenio Único pero que no tiene obligación de hacerlo. Es cierto, tiene derecho a instar que se nove el contrato y por tanto pudiera encontrar empleo idóneo. No tiene obligación de pedir lo que el artículo 65 del Convenio Colectivo le permite. Pero si no lo hace es por su propia voluntad no porque la ausencia de posibilidad de empleo le sea imputable. Por tanto, en tanto en cuanto no fracase el intento de cambio de puesto de trabajo que posibilita el artículo 65 del Convenio Colectivo Único al personal al servicio de la Administración Pública, mayor de 55 años, declarado inválido para su profesión habitual no tiene derecho al percibo del incremento del 20% -incapacidad total cualificada- en función de la dificultad para encontrar empleo, pues puede hallarlo con su simple solicitud a la Administración, ya que el artículo 65 del Convenio Único rompe toda posible presunción contraria a la ocupación del inválido.-

TERCERO.- No procede efectuar condena en costas (artículo 233 LPL).-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Alicia, representada por el Letrado D. Segundo Ruiz Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Quince de los de MADRID, de fecha tres de Octubre de dos mil tres, en autos nº 478/03, en virtud de demanda formulada por Dña. Alicia, contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Cualificada, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expresa imposición de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral. La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-6101-03, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-