Sentencia Social Nº 252/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2145/2004 de 25 de Enero de 2005

Encabezamiento

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M.E.

SENTENCIA NÚM. 252/05

Autos nº 136/04

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTIN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.JUAN CARLOS TERRON MONTERO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a VEINTICINCO DE ENERO DE DOS MIL CINCO

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2145/04, interpuesto por Enrique contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE JAÉN en fecha 6 DE MAYO DE 2004 en Autos núm. 136/04, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D.JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Enrique en reclamación sobre INVALIDEZ GRADO contra INSS y TGSS admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 DE MAYO DE 2004 , por la que desestimando la demanda interpuesta por DON Enrique , debo absolver y absuelvo libremente a las entidades demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de la acción intentada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Enrique con DNI NUM000 nacido 19-12-42, afiliado a los regímenes generales y especial de autónomos de la Seguridad Social fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común con cargo al régimen general de la Seguridad Social y con efectos de 2-7-01 por padecer espondilitis anquilosante, protusiones discales, cervicales y lumbares, con estenosis foraminal con episodios depresivo mayor, por sentencia de 28-1-02 del Juzgado de lo Social núm. 2 de esta ciudad.

SEGUNDO.- En 22-9-03 solicito del Instituto Nacional de la Seguridad Social la declaración de incapacidad permanente con cargo al Régimen Especial de Trabajadores autónomos dictándose resolución en la que se declaraba al actor no afecto de incapacidad permanente en dicha régimen especial por no haber efectuado cotizaciones superpuestas en mas de un régimen de seguridad social durante 15 años, sin estar en alta ni en situación asimilada al alta en alguno de ellos.

TERCERO.- El actor fue alta en el Régimen Especial de trabajadores autónomos desde 1-12-76 a 30-6-97, cotizando 7.517 días y asimismo desde el 1-10-97 a 30-6-98 por 273 días cotizando al régimen general desde el 13-3-72 hasta 1974, y desde e 1-5-85 hasta 1997, así como desde 7-10- 97 a 7-6-01.

CUARTO.- Que la base reguladora asciende a 216'71 euros mes.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Enrique , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. -Contra la sentencia por la que se desestimaba la demanda por la que se interesaba se le declarase que el grado de invalidez permanente absoluta que tiene reconocido el actor lo fuera con cargo al Régimen Especial, se alza aquel en recurso que, en un primer motivo, trata de adicionar el primero de los hechos probados con el siguiente texto:

Las dolencias que determinaron la declaración de Incapacidad a que se refiere al párrafo anterior, se iniciaron mediante baja médica de 11 de abril de 2001, siendo propuesto en fecha 13 de junio del mismo año, por el Equipo Provincial U.V.M.I., para Incapacidad permanente".

Argumenta que , conforme a los informes médicos que cita, cuando el trabajador es dado de alta con propuesta de invalidez sufría las mismas secuelas tenidas en cuenta por el Juzgador que le reconoció la permanente absoluta en el régimen general , que las que sufre cuando interesa el mismo grado en el régimen de autónomos. Pues bien, poco importa el cuadro clínico de quien acciona, en uno y otro momento, dado que las razones por las que se desestima la pretensión que da inicio al proceso no se basa en dicha patología sino, como se razonará, en la falta de cotización precisa para lucrar el grado de invalidez permanente absoluta en el régimen de autónomos.

SEGUNDO.- Se denuncia, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 191 de la L.P.L ., que la resolución judicial aplica indebidamente el Art. 138.4 de la Ley General de Seguridad Social , en relación con el Art. 6.1 del R.D. 1799/1985, de 2 de Octubre y correlativa infracción, por inaplicación, del Art. 138.2 b) en relación con el párrafo segundo del Art. 6 de la Ley y el R.D. citados, así como de la Jurisprudencia emanada de la Sala de lo Social del TS en sentencia de 26 de Marzo del 2002,17 de Enero del mismo año y 16 de Abril de 1999 . Parte de que, lograda la modificación histórica, las propuestas de la U.V.M.I. son idénticas en las que se aprecian en los expedientes administrativos, aquella que sigue a la baja médica y la que obra en el que se inicia para variar el hecho causante, por lo que es aquel cuadro clínico, que dio origen a la IT, el que se enlaza, sin solución de continuidad, hasta el reconocimiento de su invalidez. En la fecha del alta de aquella IT se encontraba dado de alta en uno de los regímenes, concretamente en el General, por lo que no le es de aplicación el num. 4 del Art. 138 . Abunda que el Art. 6 del RD 1799/85 contiene dos supuestos diferenciados, refiriéndose el segundo al que, como es el caso, a cuando el trabajador se halla dado de alta de uno de los regímenes de la seguridad social y, en éste supuesto, se exige la cotización superpuesta pero no de quince años, como en el paf 1 del referido precepto, sino la que se establezca con carácter general que, en el presente supuesto y por la edad del trabajador, precisaba de 3740 días que, como se recoge en la resolución judicial, tenia ampliamente cubiertos pues existen cotizaciones en ambos regímenes, General y Especial, de, al menos, 4112 días. Pues bien, dicho reproche no puede alcanzar éxito y el precepto en que se basa está mal interpretado. Se dispone en el Artículo 138 de la LGSS, al tratar de los "Beneficiarios" que " 1 . Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen general que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 Art. 124 hubieran cubierto el período mínimo de cotización qué se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización para, en el num. 4 del referido precepto, expresar que " Para causar pensión en el Régimen general y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social, en los casos a que se refiere el apartado anterior, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años" y ésta interpretación es absolutamente clara y coincidente con el Art. 6 del R.D. 1799/1985, de 2 de octubre , para la aplicación de la Ley 26/1985, de 31 de julio , en la materia de racionalización de las pensiones de jubilación e invalidez permanente, al tratar en el Art. 6 , referido al " Reconocimiento del derecho en caso de pluriactividad" establece que " Para causar pensión de jubilación o invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivada de enfermedad común o accidente no laboral en más de un Régimen de la Seguridad Social, y cuando el interesado no se encuentre en el momento del hecho causante en alta o en situación asimilada a la de alta en ambos Regímenes, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de los Regímenes se superpongan, al menos durante quince años. En los casos en los que el interesado se encuentre en alta o en situación asimilada a la de alta en uno de los Regímenes y reúna en ambos los requisitos para causar derecho a pensión, le serán reconocidas las mismas en los términos y condiciones previstos en las normas aplicables por los respectivos Regímenes, siempre que concurra el requisito de cotizaciones superpuestas a que se refiere el párrafo anterior" llevando, tanto una como otra normativa, a que es la carencia del derecho por parte de quien acciona que no cubre el periodo de cotización que, como razona la sentencia, le era preciso. Esta solución es la acogida por ésta misma Sala, sentencia de 8 de Junio de 1993 , en el que analiza la aplicación del Art. 6 del tan citado Real Decreto , en relación con la Ley 26/1985 , excluyéndose la interpretación que se quería dar a dicha Ley, lo que es aplicable al presente caso, que se esgrimía -al igual que ahora- en la tesis de que la citada Ley no exigía para el reconocimiento de la pensión del Régimen General a la vez que otra en el de Autónomos la superposición de cotizaciones plazo de quince años bastando, según la tesis que la resolución de ésta Sala rechaza, estar genéricamente de alta en el sistema de la Seguridad Social. No, la transcripción normativa que se ha hecho ut supra no permite la interpretación en que se basa el recurrente y, derivándose la invalidez absoluta que le fue reconocida por enfermedad común es preciso, conforme al Art. 6 del RD 1799/85, que las cotizaciones en cada uno de los regímenes (General y Especial de Autónomos) se superpongan durante 15 años lo que, como se ha dicho, no sucede. No pudiendo tener éxito el recurso ha de ser confirmada la sentencia que, por lo antes argumentado, deniega al actor el derecho a ser reconocido en el grado de incapacidad permanente absoluta que, asimismo, solicita en el régimen especial de autónomos. La sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Enrique contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE JAÉN en fecha 6 DE MAYO DE 2004 , en Autos seguidos a instancia de Enrique en reclamación sobre INVALIDEZ GRADO contra INSS,y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador causahabiente suyo o tenga reconocido el beneficio de Justicia gratuita efectuar el depósito de 300,51 € en la cuenta , que tenga abierta al efecto el Tribunal Supremo, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituída en la instancia, en la Cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm.1758.0000.65.2145/04 en la entidad Bancaria Grupo Banesto, oficina principal( Código 4052), calle Reyes Católicos nº 36 , de esta capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.