Sentencia Social Nº 252/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 270/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTIOCHO DE JUNIO de dos mil doce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 252/2012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JUAN TOMAS RODRIGUEZ ARANO , en nombre y representación de DON Víctor , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DON Víctor , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle una prestación equivalente al 55 por 100 de su base reguladora, con efectos de 16 de febrero de 2011, o, subsidiariamente, se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente no laboral, condenándose a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración, y a abonarle una prestación económica equivalente al 55 por 100 de su base reguladora, con efectos de 16 de febrero de 2011, o, en su caso, se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente no laboral, condenándose a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración, y a abonarle una prestación económica, a tanto alzado, equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Víctor frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- D. Víctor , nacido el día NUM000 de 1950, con DNI NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.- SEGUNDO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 2 de marzo de 2010. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el EVI en fecha 16 de febrero de 2011, siendo dictada resolución por la dirección provincial del INSS el 17 de febrero de 2011, en la que se resolvió denegarle la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 12 de mayo de 2011.- TERCERO.- 1.- La base reguladora para el cálculo de la prestación, de ser estimada la demanda en su pretensión principal de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, asciende a 1.423,22 € mensuales (conformidad).- 2.- La base reguladora para el cálculo de la prestación, de ser estimada la demanda en su pretensión subsidiaria de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, asciende a 1.153,30 € mensuales (conformidad).- 3.- La fecha de efectos en cualquiera de las dos pretensiones se fija desde el día 16 de febrero de 2011, sin perjuicio de las compensaciones y deducciones que procedan por haber percibido subsidio de IT o salarios en periodos concurrentes (conformidad). - 4.- Para el caso de estimación de la demanda, el porcentaje aplicable hasta que se acrediten en vía administrativa el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la IPT cualificada en el RETA, es del 55% (conformidad).- 5.- Podrá instarse revisión por mejoría o agravación en el plazo de dos años (conformidad).- CUARTO.- 1.- La profesión habitual del actor es la de autónomo de fabricación y montaje de estructuras metálicas (no controvertido).- 2.- Trabaja en empresa de la que es socio junto con su hijo. Prestan servicios dos trabajadores a su cargo (expediente administrativo, folio 53 y doc. 7 de la parte actora, folios 33 a 37).- QUINTO.- El demandante presentó dolor brusco por sobreesfuerzo el 2 de marzo de 2010 lumbar al levantar una viga. Se le realizó RMG, que evidenció fractura aplastamiento D7-D9.- SEXTO.- La parte demandante padece: - Dorsalgia residual mecánica por fractura con ligero acuñamiento anterior de D7 y D9.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción por no aplicación del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Mutua demandada.

Fundamentos

PRIMERO:El trabajador demandante, que prestaba sus servicios como trabajador autónomo en la empresa Metálicas Labiano SLL, como socio, junto con su hijo, prestando servicios dos trabajadores a su cargo, interesa en el presente procedimiento jurisdiccional se le declare afecto a una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, y subsidiariamente incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente de enfermedad común. Demanda desestimada en instancia.

En la sentencia de instancia tras ponderarse que su contingencia, derivada de un sobreesfuerzo, ha de considerarse en su caso de enfermedad común, porque el alegado sobreesfuerzo, origen de sus dolencias, no puede considerarse una acción violenta de carácter externo, concluye que las tareas del trabajador demandante, como socio de una empresa de montajes metálicos, no son incompatibles con su fractura con ligero acuñamiento anterior de D7 y D9, pues no tiene déficit neurológico y no precisa tratamiento sintomático de forma habitual, sin perjuicio de la posible IT en periodos de agudización de sus dolencias crónicas.

Y frente a la sentencia del juzgado, la representación procesal del trabajador interpone el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO:El motivo primero de suplicación, formulado al amparo del Art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa se modifique el hecho probado cuarto, en base al documento 7 aportado por el demandante (folios 33 a 37 de autos) donde por una empresa ajena 'Malga servicios empresariales SL' se describen los procedimientos y riesgos del montaje metálico y sus exigencias físicas.

El informe elaborado el 13.02.12 -según el motivo- describe una empresa pequeña, donde no hay una clara división de las funciones en el trabajo, exige un exigente trabajo de esfuerzo, de taller, carga y descarga de camiones, y rigurosas tareas físicas en función de las estructuras a montar, que implica la colaboración de varios trabajadores, en actividades de desmote, ensamblado, preparación de planchas, traslado de materiales soldadura, ajustes manuales, muchas veces en altura, con pesadas herramientas eléctricas y manuales

Motivo que debe ser desestimado. El hecho cuarto describe la profesión habitual del actor como socio de una empresa de montaje deestructuras metálicas. El informe referido describe en detalle el trabajo propio de una empresa de estructuras metálicas que no es un hecho controvertido en autos y que la sentencia de instancia ha tenido presente (hecho cuarto y fundamento de derecho tercero) al calificar las funciones y dolencias del demandante. Sin que el motivo subraye error alguno en el relato de hechos, sino que simplemente propugne un desarrollo más detallado del hecho cuarto, cuya pormenorización no parece necesaria y que la sentencia de instancia sin duda ha presupuesto para su resolución jurídica.

TERCERO: El motivo segundo de suplicación, formulado igualmente al amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa se modifique el hecho probado cuarto, en base al dictamen pericial del Dr. Carlos , que consta a los folios 38 y sigs. del procedimiento, que ha sido ratificado en autos, y del historial medico del servicio de traumatología de la clínica Ubarmin de fecha 2.12.2010 suscrito por el doctor Emiliano

El motivo refiere en detalle las secuelas del demandante, y pondera muy especialmente a efectos de valorar su capacidad la fractura y acuñamiento de T7 y T9 limitación de su movilidad de columna por espondiloartrosis avanzada, hipercifosis dorsal del 45º y escoliosis dorso-lumbar del 25 y el hecho de se debe evitar sobrecargar las articulaciones afectadas (columna), que al realizar sobrecargas, incluso pequeña, produce dolores y contracturas. Estando contraindicado la bipedestación prolongada, posturas monótonas, flexiones prolongadas o repetidas, movimientos rotacionales forzados o mantenidos, lo que le impide realizar ejercicios o esfuerzos

Motivo que debe igualmente ser desestimado. Es evidente que el magistrado de instancia ha tenido muy presente el dictamen pericial referido del Dr. Carlos , y específicamente toma muy en cuenta la limitación movilidad que se describe en dicho dictamen a efecto de su incapacidad como socio de una empresa de estructuras metálicas, pero también es cierto que las dudas de capacidad laboral se refieren en dicho dictamen a la labor de manipular cargas. Y en el informe alegado del doctor, Emiliano se le aconseja evitar la realización de ejercicios y esfuerzos que sobrecarguen el raquis lumbar. Es decir los informes referidos no desautorizan por si mismos la valoración de instancia en los aspectos referidos, que se apoya muy especialmente en el informe de valoración medica de la entidad gestora de 14 de febrero de 2011 que se recoge en los folios 53 y sigs, que refiere tratamiento asintomático ocasional describe una dorsalgia residual mecánica sin déficit neurológico, con ligero acuñamiento anterior T7 y T9, marcha autónoma y estable, sin déficit motor ni sensitivo en extremidades superiores.

CUARTO:El motivo tercero formulado al amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la infracción del Art.137 de la Ley General de la Seguridad Social , argumentando sobre la imposibilidad del actor de realizar las tareas fundamentales de su trabajo en una empresa de estructuras metálicas o subsidiariamente que se presuponga que las limitaciones a su capacidad funcional alcanzan al menos al 33% de su rendimiento habitual y son acreedoras de una incapacidad permanente parcial. Sin que se cuestione en suplicación el carácter accidental de la contingencia que se pretendía en instancia.

El motivo que tienen una unidad de argumentación con los anteriores y debe ser rechazado. No se acredita el error pretendido en la valoración de los hechos ni la consiguiente infracción jurídica. En el presente procedimiento la profesión del demandante ha quedado perfectamente delimitada como socio y responsable de la empresa, y se presupone que no tiene unas exigencias particulares de esfuerzo físico, y para una carencias funcionales reconocidas no se consideran extremas en una fase que no sea aguda de sus dolencias. Y parece razonable referir su profesión habitual a las funciones de su categoría profesional en la empresa demandada, que no se acreditan como inhabilitante para las deficiencias funcionales que se han referido. Y las valoraciones del magistrado de instancia, que en este punto son sustancialmente idénticas a las de la entidad gestora, fundadas en el principio de inmediación, estiman que aunque debe evitar sobrecargar la columna, y sin perjuicio de los oportunos procesos de IT en fases de reagudización, no se estima inhabiliten al demandante para sus tareas habituales, y, como se ha razonado en los motivos anteriores, de ningún modo aparecen contradichas con la prueba médica detallada incorporada a los autos.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DON Víctor , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra en el procedimiento nº 757/11, seguido a instancia de dicho recurrente, frente a la MUTUA NAVARRA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.