Sentencia Social Nº 252/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2770/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00252/2016
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2015 0104407
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002770 /2015
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000063 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Gabriel
ABOGADO/A: NATALIA ROCES NOVAL
RECURRIDO/S D/ña: I.N.S.S., ASEPEYO , PASEK ESPAÑA S.L.
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, JIMENA SANCHEZ-FRIERA COMA
SENTENCIA Nº 252/16
En OVIEDO, a dieciséis de Febrero de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002770/2015, formalizado por la Letrado Dª. NATALIA ROCES
NOVAL, en nombre y representación de Gabriel , contra la sentencia número 296/2015 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000063/2015, seguidos a instancia de

Gabriel frente al INSS, la Mutua ASEPEYO y la empresa PASEK ESPAÑA SL, siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Gabriel presentó demanda contra el INSS, la Mutua ASEPEYO y la empresa PASEK ESPAÑA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 296/2015, de fecha veintiuno de octubre de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante D. Gabriel , nacido el NUM000 de 1955, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , ha venido prestando sus servicios, con la categoría profesional de oficial 1ª gutinador refractarista-jefe de equipo, para la empresa PASEK ESPAÑA SL, la cual tiene asegurada las contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO.

2º) El actor inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional con fecha 29 de abril de 2014, situación en la que permaneció hasta causar alta el 28 de julio de 2014 por propuesta de incapacidad. Iniciadas de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al trabajador, previa tramitación del correspondiente expediente, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 16 de octubre de 2014, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 10 de septiembre de 2014, que el trabajador estaba afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones a cargo de la Mutua, sobre el 75% de una base reguladora de 3.066 euros mensuales, con efectos económicos de 14 de octubre de 2014. Estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 12 de diciembre de 2014.

3º) El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Neumoconiosis simple. Los previos (tabaquismo, EPOC con obstrucción leve). Isquemia crónica de MII, grado IIA'.

4º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 3.066 euros mensuales y la fecha de efectos el 14 de octubre de 2014, por conformidad de las partes.

5º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por el Sindicato UGT en nombre de su afiliado D. Gabriel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa PASEK ESPAÑA SL y la Mutua ASEPEYO, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones ejercitadas contra las mismas en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gabriel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de diciembre de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, a quien en vía administrativa le había sido reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de refractarista-jefe de equipo derivada de enfermedad profesional, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa y declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente absoluta interesada, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora.



SEGUNDO.- Denuncia la letrada recurrente, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los Arts. 136 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo establecido en los Arts. 11 y concordantes de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social, por considerar que su patrocinado se halla afecto en la actualidad de una Incapacidad Permanente en el grado de absoluta tal como resulta de los distintos informes médicos obrantes en los autos.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia se concreta, como dolencias significativas, en: Neumoconiosis simple; EPOC con obstrucción leve e isquemia crónica en miembro inferior izquierdo.

El artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social fue redactado por la Ley 24/1997, de 15 de julio y, en lo que respeta a la lista de enfermedades, su valoración a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, así como la determinación de los distintos grados de incapacidad, se remitió al desarrollo reglamentario de la Ley, que aún no se ha producido. A tenor de la disposición transitoria quinta bis de la propia Ley, lo dispuesto en el artículo 137 será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 de dicho precepto. De manera más específica, el artículo 142 de la Ley General de la Seguridad Social , bajo la rúbrica 'Norma especial sobre invalidez derivada de enfermedad profesional', establece que los reglamentos generales adoptarán, en cuanto a enfermedades profesionales, las normas correspondientes a las peculiaridades y características especiales de esta contingencia.

La silicosis es una enfermedad profesional incluida en el apartado 4 del Real Decreto 1299/2006 (EDL 2006/311531), entre 'las causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados', incluyendo en el agente A) 'Polvo de sílice libre'; subagentes 01 Silicosis: 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvo de sílice libre, y especialmente: en 4ª0108: 'Trabajos en chorro de arena y esmeril'.

Tratándose de una enfermedad profesional muy específica, cuál es la neumoconiosis asimilada a la silicosis, debe acudirse a las disposiciones complementarias del Real Decreto 1299/2006 , dictadas al efecto.

destaca en este sentido la Orden de 15 de abril de 1969, en sus Arts. 41 a 45 , recoge normas especiales para la invalidez permanente derivada de enfermedad profesional, debiéndose destacar que: a) El Art. 42 alude a la posibilidad de reconocerla ya se encuentre al servicio de una empresa, ya no se encuentre al servicio de ninguna, concretando los efectos económicos diversos en ambos casos; b) El Art. 43 vuelve a mencionar a la entidad gestora que tiene atribuida la protección; y c) Sobre todo, el Art. 45 contiene unas 'normas particulares para la silicosis' y establece, de forma coincidente sustancialmente con el Art. 45.6 del Reglamento aprobado por Orden de 9 de mayo de 1962, si bien la silicosis de primer grado sin disminución de la capacidad para el trabajo no tendrá la consideración constitutiva de invalidez, no obstante, dicho grado se equiparará al segundo cuando coexista, con alguna de las enfermedades siguientes: a') Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síntomas asmáticos. b') Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada. c') Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología, aunque esté perfectamente compensada (apartado 1 a) b')), siendo así que el segundo grado de silicosis , tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad total para la profesión habitual (apartado 2).

Invariadas las premisas fácticas de la sentencia de instancia solo cabe, dado el acierto del análisis y la plena sujeción de sus observaciones a los hechos acreditados, rechazar el motivo impugnatorio pues a la luz del artículo 45.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, y padeciendo el trabajador al tiempo de solicitar la prestación, una neumoconiosis simple equivalente a silicosis de primer grado -Patrón intersticial micronodular difuso bilateral de predominio de campos pulmonares en relación con exposición al sílice, sin llegar a formar masas de fibrosis masiva- con enfermedad intercurrente (obstrucción respiratoria) consistente en EPOC leve persistente, de suerte que el primer grado diagnosticado con la enfermedad intercurrente padecida se equipara a un segundo grado determinante de una incapacidad permanente total; es decir, no consta que la silicosis, por sí sola ni en unión de una intercurrencia, impida trabajar de modo absoluto, por lo que procede aplicar en este caso la previsión contenida en el número 1 b) de la norma reglamentaria citada.

La anterior conclusión no se ve alterada por la patología vascular que también afecta al trabajador, una isquemia crónica grado II, porque, si bien le impide realizar las tareas propias del oficio, como oficial refractarista manejando una máquina gutinadora en la industria del metal, que exige una movilidad adecuada de las extremidades inferiores, pero carece de la entidad suficiente para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitando para todo trabajo ya que puede el actor realizar otros de carácter sencillo, sedentario o livianos. Un cuadro de claudicación por arteropatía, que no permite andar más allá de los 600 metros, en el que concurre además una neumoconiosis simple y un EPOC leve, a pesar de lo cual sigue fumando 20 cigarrillos día, inhabilita para realizar las principales tareas de la profesión habitual de oficial de segunda metalúrgico, invalidez total que en vía administrativa ya estaba reconocida, pero no impide llevar a cabo todos los trabajo, como son aquéllos que no exijan el esfuerzo o la deambulación, entre los que se encuentran los sedentarios y cuasi-sedentarios ( STS de 29-6-1987 ).

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Gabriel contra la sentencia de 21 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo social núm. 2 de Gijón en los autos núm. 63/2015, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'ASEPEYO' y la empresa 'PASEK ESPAÑA SL', en reclamación sobre Incapacidad Permanente, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 ?), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.