Sentencia SOCIAL Nº 252/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1233/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0002270
Recurso número: 1233/17
Sentencia número: 252/18
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a DIECISÉIS DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso
de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por la/los Ilma./Ilmos. Sra./Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1233/17 formalizado por el Sr. Letrado Dª. MANUELA LERMA
FERNÁNDEZ en nombre y representación de D. Artemio y Dª Candelaria contra la sentencia de fecha
25 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de MADRID , en sus autos número
101/17, seguidos a instancia de los recurrentes frente a SANYRES SUR S.L. y MINISTERIO FISCAL en
reclamación por despido objetivo, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Artemio ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa SANYRES SUR SL desde el 26-11-2001, con la categoría profesional de médico del servicio de medicina preventiva, y percibiendo un salario bruto mensual de 3.488,03 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (hecho no controvertido) La demandante DѪ Candelaria ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa SANYRES SUR SL desde el 02-12- 2004, con la categoría profesional de ATS/DUE de la unidad básica de salud laboral, y percibiendo un salario bruto mensual de 2.153,41 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- La empresa demandada en fecha 15-12-2016 notificó a los demandantes carta por la que les comunica la extinción de su contrato con efectos desde el 31 de diciembre de 2016, al amparo de lo previsto en el art. 52 c) E.T . por causas objetivas productivas, económicas y organizativas, carta que se da íntegramente por reproducida (folios 8 a 12, 33 a 37).

La empresa ha abonado a los demandantes la indemnización por extinción del contrato por los siguientes importes: D. Artemio : 34.785,58 euros DѪ Candelaria : 17.109,56 euros (folios 303, 324)

TERCERO.- Obran en autos (folios 76 a 163) las cuentas anuales auditadas correspondientes a los ejercicios 2013 a 2015 de las que resultan los siguientes datos económicos: Año 2013: Importe neto de la cifra de negocio: 41.758.106 euros Resultado del ejercicio (pérdidas):4.942.634 euros Año 2014: Importe neto de la cifra de negocio: 42.441.594 euros Resultado del ejercicio (pérdidas):5.145.662 euros Año 2015: Importe neto de la cifra de negocio: 57.685.820 euros Resultado del ejercicio (pérdidas):4.312.784 euros

CUARTO.-El objeto social de la empresa demandada es la gestión de centros residenciales para la tercera edad, tales como residencias, centros de día de toda clase, hogares, clubs y casas tuteladas

QUINTO.- La empresa ha declarado las siguientes bases imponibles en el resumen anual del impuesto sobre el valor añadido en los años 2013 a 2016: Año 2013: 41.768.190,18 euros Año 2014:42.516.305,90 euros Año 2015: 47.355.412,61 euros Año 2016: 58.961.042,21 euros (Folios 166, 193, 221, 249)

SEXTO.- La empresa SANYRES SUR SL se integró en el servicio de prevención mancomunado del grupo de empresas PRASA el 15 de enero de 2003.

El servicio de prevención mancomunado del grupo PRASA consta de todas las especialidades con carácter propio exigidas por la legislación de prevención y salud laboral: medicina del trabajo, seguridad en el trabajo, higiene industrial y ergonomía y psicosociología aplicada (folios 541 a 546) SEPTIMO.-Dentro del servicio de prevención mancomunado los demandantes ocupaban el siguiente puesto: Unidad básica de salud de Madrid: D. Artemio ATS de empresa: DѪ Candelaria (Folios 547 a 568, 554) OCTAVO.- Los demandantes han venido realizando las siguientes funciones: Reconocimientos médicos/sanitarios Cursos de formación en materia de salud Asesoramiento a los servicios Informe a los reconocimientos médicos y criterio de aptitud de alta inicial y vuelta al trabajo tras incapacidad de alta duración, que realiza FREMAP NOVENO.-La empresa demandada ha sido adquirida en el mes de julio de 2016 por ORPEA IBERICA SA, quedando integrada como empresa del Grupo Orpea.

El 12 de enero de 2017 la empresa demandada como integrante el GRUPO ORPEA IBERICA se integra en el servicio de prevención mancomunado que asume las tres especialidades: seguridad en el trabajo, ergonomía y psicosociología en el trabajo e higiene industrial (folio 339) DECIMO.- La empresa demandada ha concertado en fecha 4 de enero de 2017 la especialidad de medicina (actividades médicas) del servicio de prevención con CUALTIS SLU para los centros de trabajo sitos en Córdoba, Aljaraque, Andújar, Logroño, León, Lugo, Collado Villalba, El Escorial, Las Rozas, Madrid, Villanueva de la Cañada, Arroyo de la Miel, Málaga, Marbella y Valladolid (folio 330) El importe total de las actividades médicas asciende a 42.527,00 euros anuales, incluye la realización de 842 exámenes de salud, los exámenes de salud que se realicen a partir de esa cifra se facturan a razón de 45 euros analítica incluida UNDECIMO.- Los demandantes realizaban los exámenes de salud de los trabajadores de la empresa demandada que prestan servicios en los distintos centros de trabajo de la misma.

DUODECIMO.- La empresa demandada ha alcanzado diversos acuerdos de descuelgue salarial con los representantes de los trabajadores de varios centros de trabajo en las siguientes fechas: 22-09-2014: centro de trabajo de Andújar 21-03-2013: centro de trabajo de La Rioja 20-02-2014. centro de trabajo de Collado- Villalba 09-04-2014: centro de trabajo La Cañada (Madrid) 15-09-2014: centro de trabajo Las Rozas 21-05-2014: centro de trabajo de Lugo (Folios 460 a 481) DECIMO

TERCERO.- La empresa demandada tiene concertados diversos contratos de prestación de servicios con empresas externas, concretamente los siguientes: Contrato de prestación de servicio de limpieza en el centro de Aljaraque de fecha 01-05-2015 Contrato de prestación de servicios de alimentación (cocina) en el centro de trabajo de Aravaca, de fecha 01-01-2011 Contrato de prestación de servicio de mantenimiento de instalaciones (conducción y asistencia técnica) en la Residencia de Aravaca, de fecha 01-06-2008.

Contrato de prestación de servicio de conserjería de instalaciones y mantenimiento de la Residencia Córdoba Centro, de fecha 01-10-2011 (Folios 488 a 514) DECIMO

CUARTO.-Los demandantes no ostentan ni han ostentado en el último año cargo de representación de los trabajadores.

DECIMO

QUINTO.-Se ha celebrado sin avenencia el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el día 13-01-2017 Las demandas acumuladas han sido presentadas el 16-01-2017.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Artemio Y DѪ Candelaria contra la empresa SANYRES SUR SL, absolviéndola de las pretensiones deducidas en la demanda . '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 26 de octubre 2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 1 de marzo de 2018, señalándose el día 14 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: 1.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda formulada contra la decisión empresarial de despido por causas objetivas acordada con efectos de 31 de diciembre de 2016, considerada procedente. Disconforme con este pronunciamiento, recurren los demandantes en suplicación formulando dos motivos, ambos amparados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS . No se combate el relato de hechos probados que alcanza así la condición de inalterable por expresamente consentido. De esta forma, pasa a constituir la redacción judicial la premisa fáctica ineludible del análisis jurídico solicitado a la Sala de suplicación.



SEGUNDO: 2.- En el primero de los motivos se alega la infracción por inaplicación de lo establecido en los artículos 30 párrafo 4 segundo párrafo de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales modificado por la Ley 25/2009 y Ley 54/2003 en relación con lo dispuesto en el art. 68 párrafos a), b ) y c) del ET y art. 56.4 del mismo texto legal .

3.- Sostiene la parte recurrente que ambos demandantes como trabajadores de la Unidad Básica de Salud Laboral gozan de las garantías que la LPRL les reconoce: las mismas que las de los representantes de los trabajadores. Desde su punto de vista la garantía de permanencia no solo debe venir referida al resto de trabajadores sino a la propia decisión empresarial de externalizar el servicio de prevención externo.

4.- La Sala no comparte este argumento. Como hemos tenido ocasión de señalar en nuestra sentencia de 20 de enero de 2017, rec. 938/17 , «la condición de representante de los trabajadores y el derecho del art. 68.b) ET relativo de prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, no es un privilegio, sino que tiene un carácter instrumental de protección del representante frente a determinadas decisiones empresariales que pudieran perjudicarle, reforzando sus garantías de independencia y desempeño de las funciones representativas, evitando que la representación sufra restricciones que puedan resultar evitables. No se trata de una prioridad absoluta «erga omnes», frente a todos los trabajadores de la empresa cualquiera que sea su cualificación sino únicamente de una preferencia de conservación del empleo relativa que puede hacerse efectiva frente al resto de trabajadores del mismo grupo o categoría profesional ( STSJ Madrid 2-10-13, Rec. 1499/13 ). De esta forma, si la extinción del contrato de trabajo se extiende a la generalidad de aquellos sujetos que desempeñan igual o análoga actividad en la empresa, la razón de esta prioridad legal desaparece, sin que pueda válidamente sostenerse que quepa ejercerla frente a aquellos trabajadores de distinta cualificación cuya permanencia resulte conveniente para la subsistencia de aquella ( STS, 3ª, 22-4-2003, Rec. 687/1998 y STSJ La Rioja 26- 10-10, Rec 247/10 )».

5.- Partiendo de lo anterior, se advierte que el art. 68 apartados a ) y c) del ET no puede en cualquier caso resultar de aplicación al venir referido, el primero, a la necesidad de apertura de expediente contradictorio por supuestos disciplinarios graves o muy graves y el segundo, a los despidos o sanciones que tengan como causa el ejercicio de sus funciones. En cuanto al apartado b), este contempla exclusivamente los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, ninguna de las cuales es la causa próxima del despido examinado que se produce como consecuencia de una decisión productiva u organizativa en la que naturalmente inciden aspectos económicos. Finalmente, de aceptarse la tesis de los demandantes supondría impedir que la empresa tome la decisión de externalizar el Servicio de Vigilancia y Salud, al ser obligada la permanencia del personal interno cuando, en puridad, lo que existe es una prioridad de permanencia y no un derecho a la permanencia , que es lo que pretenden ostentar.

6.- Y ello sin olvidar que la posibilidad de externalizar la realización de trabajos propios de la actividad de la empresa encomendándoselos a otra es lícita conforme al art. 38 CE . En este sentido el TS ha mantenido que ' El ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el art. 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para 'la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa', lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores' ( STS de 27 de octubre de 1994, Recurso 3724/1993 10 de mayo de 2006, Recurso y 31 de mayo de 2006, Recurso 725/2005). Aunque, también se ha dicho que '..... la mera decisión empresarial de externalizar unos determinados servicios es desde luego legítima, pero ha de recordarse que el repetido artículo 52 c) del texto estatutario determina la necesidad de que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, lo que significa que el precepto no ampara opciones enraizadas en la mera conveniencia del empleador' ( STS de 11 de octubre de 2006, Recurso 3148/2004 que viene a recogerse en la de 2 de marzo de 2009, Recurso 1605/2008) ».



TERCERO: 7.- En el segundo y último motivo de recurso se alega la infracción de lo establecido en el art. 52.c) en relación con el 51.1 ET cuya resolución enlaza directamente con lo expuesto en el último párrafo del fundamento precedente.

8.- Ciertamente, la empresa tras un análisis económico decide externalizar el Servicio de Vigilancia de la Salud porque la externalización es más rentable desde el punto de vista económico, es decir, redunda en la salud económica de la empresa. En tal sentido traemos a colación el siguiente párrafo de la STS de 20 de noviembre de 2015, rec. 104/15 , «las causas que enumera el artículo 51-1 del E.T , como justificadoras del despido colectivo, están relacionadas entre si porque persiguen el mismo fin: asegurar la viabilidad de la empresa y su adaptación a las circunstancias de todo tipo que concurran en cada momento y a los cambios tecnológicos que se produzcan con el fin de que su viabilidad facilite su supervivencia y el mantenimiento y creación del mayor número de puestos de trabajo. Por ello, si se habla de viabilidad, de posibilidad de supervivencia, pueden afirmarse que esta no es posible si la situación económica de la empresa no es la adecuada, si tiene pérdidas que pueden deberse a las más variadas causas, como no adaptación a los nuevos procesos productivos o a las nuevas tecnologías con la consiguiente pérdida de competitividad. Con lo expuesto se quiere señalar que todas las causas que la ley enumera repercuten en la salud económica de la empresa, pero que la ley distingue entre unas y otras de forma que las económicas, 'strictu sensu', son aquellas que se ponen de manifiesto por la disminución de ingresos o ventas y la acumulación de stocks, lo que no quiere decir que sólo la baja facturación o su disminución tenga repercusiones económicas, pues la mejora de la situación económica puede producirse empleando nuevas máquinas y tecnologías más avanzadas o cambiando los sistemas o métodos de trabajo o de organización de la producción, cambios que, al abaratar los costes, por aumentar la productividad, mejoraran la competitividad de la empresa en el mercado con lo que la Ley reconoce que los cambios que producen una disminución de los costes no son ilícitos 'per se'(...) las razones económicas están presentes en todo cambio del proceso productivo».

9.- En consecuencia la externalización de un servicio es causa legítima máxime cuando se sustenta en las razones económicas que se desprenden del hecho probado tercero y que llevan a concluir que se trata de una medida organizativa idónea y proporcionada para tratar de solventar el problema de pérdidas y paliar sus efectos. En efecto, la externalización en cuanto supone un cambio de los sistemas y métodos de trabajo constituye una causa organizativa que encaja en la descripción que de la misma hace el artículo 51-1 del E.T .

Por otro lado, todo empresario diligente debe tomar medidas cuando tiene problemas acreditados de pérdidas por lo que una medida como la adoptada resulta razonable en términos de proporcionalidad. y adecuada a las necesidades de la empresa visto el contenido del hecho décimo. Si a todo ello se añade que la parte recurrente realiza una «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las declaradas por la resolución recurrida ( SSTS -más recientes- SG 03/12/14 -rco 201/13 -; SG 22/12/14 -rco 185/14 -; y 02/02/15 - rco 279/13 ), como las que serían precisas respecto de lo alegado en este motivo de suplicación que parte, como se comprueba por su simple lectura de extremos que no se contiene en el relato.

Por cuantas consideraciones anteceden, se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia que se confirma en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826 0000 0012 3317 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma, en el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000123317.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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