Sentencia SOCIAL Nº 252/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 40/2019 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 40/2019
NIG PV 48.04.4-18/003218
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0003218
SENTENCIA Nº: 252/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por la/los Ilma/os. Sra/Sres. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrada/os, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Cesar , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Dos de los de BILBAO, de 30 de octubre de 2018 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC),
y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: El demandante nacido el NUM000 de 1967 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de ayudante maquinista de cimentaciones especiales en el sector de la construcción.



SEGUNDO: Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente con fecha de diciembre de 2017 el INSS dicta resolución administrativa declarando que el actor no está afecto de ningún grado de incapacidad permanente.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.



TERCERO: El cuadro lesional que afecta al trabajador según informe médico de síntesis de 2 20 de diciembre de 2017 es el siguiente: Manifestaciones del Interesado Antecedentes - Afectación Actual 50 años. Profesión: Trabajo como delineante 1 año y luego como sondista 6 años. Hostelería duranet 5 años y lo ultimo ayudante de cimentaciones especiales durante 3-4 años hasta el 2010.

No ha trabajado desde el 2010. En semeploe, se encuentra realziando un cursillo en el INEM de diseño d etuberias.

AP HTA.

Dislipemia Colecistectomizado Denegada IP en abril 2015 detreminando el cuadro clinico residual: Lubociatica crónica por discopatia degnerativa de Li a S1. Sinrome ansios-depresivo. T Adaptación. HTA. Hipelipemia:Insufiicienica venosa. IQ 5,2015 colecsitectomia.

DenegadaIP en noviembre 2015 determiando el cuadro clinico residual: Lumbalgia de repetición.Discopatia L5-S1.ESpondiloartrosis sorsal y cifosis regional.HTA. Colecistecomizado , Limitaciones orgánicas y Funcionles. Imposible evaluar por escasa colaboracion. No amiotrofias.Prubas de imagen sin variacion respecto a previas.

EA: Refiere dolor lumbar que le impide hacer una vida normal. Cuando se intensifica leirradia a Ell. Gonalgia derecha Fue valorado por traumatologo Hospital Basurto, DR Eulalio , quien descartó IQ y le dió de alta. Esta en la Unidad del Dolor donde le han indicado que ya no tiene más opcioens terapeuticas.

Exploración por Aparatos Exploracion20/12/2017: Orientado en tiempo y espacio, discurso coherente, no observo deterioro cognitivo ni síntomas psicóticos.

Acude caminando con ayuda de un bastón. Realiza con dificultad puntas y talones, apoyo monopodal bien.

C D-L: REfiere dolor a la minima palapacion espinosas lumbares. Limita 1/3 latralizacioens y 50% flexo- extesnion en movilidad activa Lassegue (-) bilateral.

EEll: Caderas: Ba conservado normal. Rodillas: lzda: Normal Derecha: refere dolor a la palpacion condilo interno. BA conservado. No amiotrofias en EH. Fuerza conservádáTRDT presentes y simétricos.

Informe Unida del Dolor H Basurto 27/11/2017: Paciente de 50 años remitido a la unidad de dolor por el Servicio de Traumatología el día 10/02/2011, con el diagnostico de espondiloartrosis lumbar, por cuadro de dolor lumbar asociado a discopatia degenerativa lumbar L1-L2, L2-L3, L3-L4, L4-L5 y L5-51. Durante este periodo ha realizado múltiples tratamientos sin Ilegar a un control satisfactorio del dolor. Por lo que ha sido informado, por varios médicos de la unidad del dolor, de estar llegando al agotamiento terapéutico.

Tratamiento actual para el dolor: Lidocaina transdermica Morfina oral 30-10-30 mg Lyrica 150 cada 12 horas Tryptizol 25-0-75 mg Paracetamol 1 gr cada 8 horas.

CONCLUSIONES Juicio Diagnóstico y Valoración espondiloartrosis lumbar, discopatía degenerativa lumbar L1-L2, L2-L3, L3-L4, L4-L5 y L5-S1 HTA Previos Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo Lidocaina transdermica Morfina oral 30-10-30 mg Lyrica 150 cada 12 horas Tryptizol 25-0-75 mg, Deprax 0-0-1, Enalapril 1-0.0, metamizol caps 1-0-1. Omeprazol 40 mgr 1-0-1 Limitaciones Orgánicas y Funcionales Acude caminando con ayuda de un bastón. Realiza con dificultad puntas y talones, apoyo monopodal bien. C D-L: refiere dolor a la minima palpación espinosas lumbares. Limita 1/3 latralizaciones y 50% flexo- extension en movilidad activa. Lassegue (-) bilateral.

No amiotrofias en EEII. Fuerza conservada. ROT presentes y simétricos.

Conclusiones Valorar EVI

CUARTO: La base reguladora mensual de la prestación postulada es de 448,67 euros.

La fecha de efectos económicos es de 22 de diciembre de 2017. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Cesar frente a INSS y TGSS, debo declarar y declaro que el actor no está afecto de Incapacidad Permanente Total, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 9 de enero de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 29, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Cesar solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 28 de marzo de 2018, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), para la profesión de ayudante maquinista de cimentaciones especiales, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia del siguiente 30 de octubre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- Con carácter previo hemos de dirimir si asumimos la incorporación a las presentes actuaciones de la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Bilbao, de 11 de junio de 2015 , y subsiguiente decreto de firmeza; documentos que acompaña la Entidad Gestora a su Recurso. Indica que ya los adjuntó a su ramo de prueba en la vista oral, y pese a ello no figuran unidos por lo que considera un error involuntario del Juzgado.

Dicha resolución tiene especial relevancia a los presentes efectos revisorios y por dos causas. La primera es que se configura como un elemento básico en el argumentario utilizado en la actual resolución de instancia, y al haber concluido que la situación es prácticamente idéntica a la situación residual contemplada en uno y otro caso. Siendo la segunda que el actor y de manera reiterada, señala que al no figurar en autos, no procede ni su cita, como tampoco su valoración; añadiendo que de todas maneras no queda probado que la situación del trabajador sea la misma.

Pues bien, finalmente hemos decidido que sea factible que el INSS proceda a tal entrega y subsiguiente incorporación las actuaciones en curso. En ese orden de cosas, la única salida procesal coherente y ante esa divergencia, sería declarar la nulidad de actuaciones, pero como venimos indicando, únicamente puede decretarse cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión; es decir y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar, y cuando no exista otra alternativa. Asimismo, resulta fundamental que aportados esos documentos, la expresa mención que se hace a lo ocurrido en el escrito impugnatorio y en el llamado 'motivo previo' , y el traslado de todo ello al actor por decreto de 20 de diciembre de 2018, ninguna manifestación haya efectuado al respecto en el plazo de dos días que se le habilitó. Visto lo cual, entendemos que tal acontecer no se le genera indefensión.

Con independencia de lo expuesto, aprovechamos también para destacar que las discrepancias omisivas del Sr. Cesar no se limitan a dicha sentencia, pues extiende idénticas prevenciones a la RNM de 26 de octubre de 2015 . Dicha afirmación resulta un tanto sorprendente, ya que no solo figura en autos, sino que fue aportada en su ramo de prueba, concretamente en el folio 108. Igualmente, son continúas las referencias a la misma en un informe médico que el trabajador menciona de continuo, cual es el que figura en el folio 22

TERCERO.- Tras esa decisión, recordemos que el primer motivo de Suplicación toma como base el art.

193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Referencia procesal que mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objeto completar el primer hecho probado. Cita a tal fin el documento incluido en el folio 104; al igual que el informe pericial médico, especialmente en lo que corresponde al folio 113. El texto que promueve es el que sigue: ' ¿ La labor de los ayudantes, es en el caso de perforación, el acarreamiento de los tubos así como su colocación y retirada e inyección de la lechada de cemento. En el caso de la pantalla se encargan de la colocación de la armadura y el vertido del hormigón, ayudando en la colocación de las juntas y su posterior retirada. Los citados tubos pueden pesar desde 12-14 KG hasta 34 KG y su colocación y retirada se hace generalmente de forma manual '.

Dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio ¿Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30- 9-2010, rec. 186/2009 -.

Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



CUARTO.- A continuación solicita la incorporación de un nuevo ordinal al relato fáctico y que sería a su juicio el quinto. Menciona a esos efectos el documento incluido en el folio 22, y de nuevo la pericial en este caso respecto al folio 111. La redacción que propugna es la que a continuación desglosamos: ' El paciente Cesar en el último control de fecha 2/11/15 presentaba una lumbalgia con curalgia ocasional controlada parcialmente con medicación pautada por la Unidad del Dolor. Se descarta indicación quirúrgica. Debe evitar esfuerzos y posturas mantenidas. Debe realizar vida activa suave en medida de sus posibilidades '.

No lo admitiremos de forma mayoritaria, en cuanto intrascendente. En ese orden de cosas, dicho informe figura fechado en noviembre de 2015. Por ende y como del citado se desprende, tiene origen en la consulta de Traumatología a la que acudió justo después de practicársele la RNM del mes de octubre y a la que antes se hizo mención. A su vez, el resultado de tal RNM figura trascrito en el tercer párrafo, del también tercer fundamento de derecho de instancia, de ahí que no sean necesarias repeticiones.

Tampoco aceptamos las recomendaciones que allí figuran, al no ser vinculantes, y con independencia del respeto que nos pueda merecer esa opinión profesional. Siempre recordando que corresponde a esta jurisdicción delimitar la incidencia profesional de las dolencias que le aquejan al Sr. Cesar .

A diferencia de lo anterior, asumimos que cuando menos en esos momentos, se ha descartado una intervención quirúrgica.

Un último apunte. La referencia que en este caso, al igual que en el posterior, se efectúa al informe pericial, únicamente lo es para reforzar la existencia de ese otro documento y aunque la mención sea errónea, ya que figura en el 110. Por tanto, nada tenemos que añadir al respecto.



QUINTO.- Finalmente y siguiendo con los añadidos, ahora persigue incorporar otro hecho probado, cual sería el sexto y conforme a su específica numeración. Relaciona con esa finalidad el documento inserto en el folio 23 y de nuevo el informe pericial en su folio 111. El tenor de la solicitud es la siguiente: ' Paciente de 50 años remitido a la unidad del dolor por el servicio de traumatología, el día 10/2/11 con el diagnóstico de espóndilo artrosis lumbar, por cuadro de dolor lumbar asociado a discopatía degenerativa lumbar L1-L2, L2-L3, L3-L4, L4-L5 Y L5S1. Durante todo este tiempo ha realizado tratamientos sin llegar a un control satisfactorio del dolor. Por lo que ha sido informado, por varios médicos de la unidad del dolor, de estar llegando al agotamiento terapéutico. Tratamiento actual del dolor con medicación '.

No es aceptable en cuanto redundante y por tanto innecesario. A tal efecto, aquello que ya figura es inútil volver a incorporarlo ¿Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencia de 8-11-2016, rec. 259/2015 -.

En ese orden de cosas, dicho informe figura relacionado, incluso con más detalle, en el tercer hecho probado.



SEXTO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193; siempre de la LRJS .

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los arts. 193 y 194.1.b), del vigente TRGSS.

Defiende que teniendo en cuenta sus dolencias y limitaciones funcionales no puede realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de su profesión habitual. Señala respecto a sus dolencias que no tienen solución, ni cura, pues incluso se ha descartado una intervención quirúrgica; en ese mismo orden de cosas recuerda que también carece de alternativas para mitigar el intenso dolor que le aqueja. En coherencia con ello, continúa, médicamente se le ha recomendado que debe evitar esfuerzos y posturas mantenidas, así como que tiene que realizar una vida activa pero suave; lo cual, sigue diciendo, parece difícilmente conciliable con las características que se exigen para ejecutar su profesión habitual.

Conforme al resultado de la RNM que se le practicó en octubre de 2015, se aprecian deficiencias a nivel de columna cervical, dorsal y lumbar. Aun siendo estás ultimas las más significativas al apreciarse una discopatía degenerativa, tampoco pueden considerarse sustanciales a los fines que nos ocupan, puesto que no se objetiva repercusión sobre el canal raquídeo, ni respecto a los agujeros de conjunción.

Siguiendo nuestro hilo argumental, hemos aceptado que sus problemas lumbares no eran susceptibles de intervención quirúrgica; afirmación médica que se realiza en noviembre de 2015. Pero a la vista de lo que hemos reseñado en el párrafo que antecede, coincidimos con el INSS en que esa opinión puede ir referida más que a su imposibilidad y/o inutilidad práctica, a que el cuadro clínico que le aquejaba en ese momento no era lo suficientemente avanzado que justificara una decisión de tal naturaleza, teniendo en cuenta los riesgos que conlleva.

Pero es que además existen otros dos datos que apuntan a una situación estacionaria y sin especial agravación; ambos se infieren de la documental que aporta el Sr. Cesar , o mejor dicho de su ausencia.

Así hay que partir de que el acto del juicio oral tuvo lugar en octubre del pasado año. Sin embargo, el último informe que se presenta del Servicio de Traumatología, del Hospital Basurto, es de noviembre de 2015, o sea han trascurrido casi tres años; lo cual resulta sorprendente si el cuadro lumbar objetivado fuera de la entidad y gravedad que defiende. Paralelamente a lo anterior y apuntando en ese misma dirección, vemos que un espacio de tiempo similar ha pasado desde que en octubre de 2015, se le practicó la última RNM.

Lo anterior ha de unirse a que sus extremidades superiores no presentan déficits. Y aunque realiza con dificultad puntas y talones tampoco puede decirse que desde el punto de vista de las inferiores, le impidan ejecutar una profesión de las características físicas como la que tiene reconocida judicialmente.

Las dudas incapacitantes se presentan ante el cuadro de dolor que refiere y el contenido del informe emitido por la Unidad del Dolor del Hospital ya citado, en noviembre de 2017 y que puede considerarse más actual frente a los mencionados con anterioridad. Según allí refiere, El Sr. Cesar empezó a ser atendido por ese Servicio allá por febrero de 2011 y esa situación se mantenía cuando dictó la sentencia el Juzgado de lo Social num. Tres y ya referida. En ese momento portaba TENs y tenía recomendado una variada medicación, entre la cual estaba la oxicodona que es un opioide. Pues bien de acuerdo al mentado informe la situación no solo no ha mejorado, sino que se ha agravado desde este específico punto de vista. Y ha empeorado no solo por la medicación en sí pautada, ya que ahora se le proporciona morfina oral, entre otros fármacos; sino por sus negativas perspectivas, pues el dolor ni puede controlarse por dicha Unidad, y, sobre todo, se le ha informado que está llegando a su agotamiento terapéutico.

Pues bien esa doble confluencia y partiendo de que su trabajo es eminentemente físico, nos remitimos a nuestro tercer fundamento de derecho con esa finalidad, determina que sea acreedor de la IPT propugnada.

SÉPTIMO.- La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Cesar , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Bilbao, de 30 de octubre de 2018 , dictada en el procedimiento 326/2018; la cual debemos también revocar y le declaramos afecto a una incapacidad permanente total, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia del 55%, de una base reguladora mensual de 448,67 euros; condenando en consecuencia al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por estas declaraciones, así como a abonarle la correspondiente prestación con efectos de 22 de diciembre de 2017. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0040-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0040-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.