Sentencia SOCIAL Nº 252/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2629/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00252/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0002002
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002629 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000333 /2019
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña IMESAPI S.A
ABOGADO/A: MARIA CRUZ FERNANDEZ COLLADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Gabino , FOGASA
ABOGADO/A: ISABEL BUJ GUTIERREZ, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 252/20
En OVIEDO, a cuatro de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los
Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS
MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002629/2019, formalizado por la Letrada DOÑA MARÍA CRUZ FERNÁNDEZ
COLLADO, en nombre y representación de IMESAPI S.A, contra la sentencia número 374/2019 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000333/2019, seguidos a
instancia de Gabino frente a IMESAPI S.A, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. SRa. Doña MARIA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Gabino presentó demanda contra IMESAPI S.A y FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 374/2019, de fecha ocho de agosto de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La empresa IMESAPI S.L., con CIF A28010478, con domicilio social en Madrid, tiene como objeto social ' La realización de estudios, consultorías y proyectos, servicios de investigación y desarrollo, y la dirección de ejecución de toda clase de obras, instalaciones y montajes y mantenimientos con o sin suministro de material (f/37).

Con fecha 13 de enero de 2011 por resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Llanes se declaró elevada a definitiva la adjudicación provisional del contrato de servicios denominado ' Conservación de las Instalaciones de Alumbrado Público, Mantenimiento y revisiones Periódicas de las Instalaciones Eléctricas en Edificios Municipales e Instalación y mantenimiento de Iluminaciones Festivas, Actos Culturales y Turísticos en el Municipio de Llanes' en cumplimiento del acuerdo del Pleno de la Corporación de fecha 16/12/2010 a favor de la empresa IMESAPI S.A.. El precio ascendía a 390.000 euros (IVA excl.) y plazo de ejecución era de cuatro años desde el 14/3/2011.

El Pleno del Ayuntamiento de Llanes acordó en sesión celebrada el 18 de mayo de 2015 la prórroga, así como la modificación de los términos previstos en la propuesta presentada, por otros dos años, a partir del 14/3/2015, con un gasto de 408.052,52 euros/año (IVA ex) (f/71).

El 14 de marzo de 2017 el Pleno acordó ' Establecer de forma obligatoria para el adjudicatario (IMESAPI S.A.) por razones de fuerza mayor y de interés público y dentro de las prerrogativas ius variandi-factum príncipis'.

Como quiera que el servicio debía seguir prestándose, se estableció una prórroga forzosa del citado contrato de servicios por seis meses a contar desde el 14/3/2017 ' por considerarlo suficiente para que ya esté tramitada la nueva adjudicación que se pretende' (f/71).

El Pleno del Ayuntamiento de Llanes acordó en sesión celebrada el 15 de septiembre de 2017 la tercera prórroga forzosa de la prestación del servicio denominado ' Conservación de las Instalaciones de Alumbrado Público, Mantenimiento y revisiones Periódicas de las Instalaciones Eléctricas en Edificios Municipales e Instalación y mantenimiento de Iluminaciones Festivas, Actos Culturales y Turísticos en el Municipio de Llanes' a favor de la empresa IMESAPI S.A. (f/68 ss).

El Pleno del Ayuntamiento de Llanes acordó en sesión celebrada el 14 de marzo de 2018 otra prórroga forzosa de la prestación del servicio denominado ' Conservación de las Instalaciones de Alumbrado Público, Mantenimiento y revisiones Periódicas de las Instalaciones Eléctricas en Edificios Municipales e Instalación y mantenimiento de Iluminaciones Festivas, Actos Culturales y Turísticos en el Municipio de Llanes' a favor de la empresa IMESAPI S.A. , por motivos de interés público, por un plazo cierto de seis meses al considerar que éste será el plazo necesario para tramitar la licitación del contrato SARA (f/68 ss).

El Pleno del Ayuntamiento de Llanes acordó en sesión celebrada el 13 de septiembre de 2018, con el voto de calidad del Presidente, otra prórroga forzosa de la prestación del servicio denominado ' Conservación de las Instalaciones de Alumbrado Público, Mantenimiento y revisiones Periódicas de las Instalaciones Eléctricas en Edificios Municipales e Instalación y mantenimiento de Iluminaciones Festivas, Actos Culturales y Turísticos en el Municipio de Llanes' a favor de la empresa IMESAPI S.A. (f/65ss).

En el informe jurídico del último acuerdo plenario adoptado el 13 de septiembre de 2018, sobre prórroga forzosa a IMESAPI figura: ' cuya vigencia finaliza el próximo 14 de septiembre, por el plazo estimado de 6 meses y que en caso de que llegado a la finalización de este plazo (6 meses) aún no se haya realizado la nueva adjudicación, durante el plazo que media hasta la nueva adjudicación'. Desde entonces no se ha adoptado ningún otro acuerdo ni se ha realizado ningún otro trámite en este expediente. No consta que se haya producido algún acto oficialmente publicado encaminado a sacar la licitación de dicho servicio. Pendiente de recibir el informe preceptivo de la Oficina Nacional de Evaluación solicitado el 16 de abril de 2019 (f/144).

Según los datos obrantes en la Contabilidad Municipal, el Ayuntamiento de Llanes pagó a la empresa demandada: 503.370,60€ en 2017, 559.960,33€ en 2018 y 292.018,21 en 2019 (hasta el 15/5/2019). A fecha 7 de junio de 2019 estaban pendientes de pago, 49.618,21 euros. Constan en autos el informe del Interventor Municipal de 7 de junio de 2019 y las correspondientes facturas (f/145 a 156- TOMO I).



SEGUNDO.- El 14/3/2011 fueron subrogados por IMESAPI para la realización de la contrata: Nemesio ., Onesimo ., Pablo . y Paulino como Oficiales 1ª Electricistas, y Azucena . como Delineante de 1ª (f/696).



TERCERO.- Don Gabino , con DNI NUM000 , cuyas circunstancias personales obran en autos, figura en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de abril de 2007.

Al menos a partir del 18 de enero de 2012 facturó a la empresa demandada IMESAPI, las cantidades que figuran en las correspondientes facturas que obran en estas actuaciones, por el concepto de 'Dirección de Obra. Llanes' e importe de 450 euros (IVA incluido) en 2012 y 2013 (doc. 3 actor y doc. 5), 500 euros en 2014 (doc. 7), y 1.035 euros/mes en 2015 (hasta octubre), más facturas por el concepto 'complemento medición de obra' (doc. 9) Durante las anualidades que se indican el actor obtuvo los siguientes ingresos: Ingresos totales Ingresos IMESAPI % 2012 21.085,00 10.800,00 51,22 2013 20.850,00 10.200,00 48,92 2014 18.820,00 13.470,00 71,57 2015 22.310,00 11.850,00 53,12 2016 25.687,81 2017 25.957,83 2018 28.388,05

CUARTO.- El 1 de octubre de 2015 las partes suscribieron contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado, a tiempo completo, (40 horas semanales), para la realización de la obra ' Mantenimiento del alumbrado público de Llanes'. Se pactó la categoría profesional de Ingeniero Técnico y salario según Convenio (G.C. 02). El centro de trabajo estaba situado en la nave sita en San Roque del Acebal.

Era de aplicación el Convenio Colectivo para el Sector del Metal del Principado de Asturias. Se fija el salario regulador en 72,77 euros brutos diarios (indiscutido) Fue alta en el Régimen General por cuenta de la empresa IMESAPI S.A. el 1 de octubre de 2015 y baja el 1 de abril de 2019 (informe de vida laboral).



QUINTO.- El actor realizaba las labores de encargado en relación con la contrata del Ayuntamiento de Llanes, sustituyendo en enero de 2012 al anterior encargado, D. Teodoro . Desde entonces siempre realizó las mismas labores para la empresa. Era el enlace de la empresa demandada con el Ayuntamiento de Llanes y despachaba habitualmente con Don Víctor , encargado municipal del contrato de mantenimiento del alumbrado, con quien celebraba reuniones diarias y mantenía contacto telefónico (testifical Sr. Víctor ). Los trabajadores realizaban turno de mañana (de 7:30 a 15:30) o de tarde (3:00 a 23:00). Don Gabino iba a la nave de San Roque de Acebal e impartía las órdenes a las cuadrillas cuando iniciaban su jornada. Todos los trabajadores se iban turnando para atender al teléfono de emergencias. El demandante usaba un coche de empresa. (testifical Sr. Paulino ).



SEXTO.- La empresa celebró contrato de arrendamiento con Doña Cristina en 2011 por cuatro años, que se renovaba tácitamente cada 31 de diciembre, sin ninguna de las partes se oponía, de la nave sita en San Roque del Acebal. En enero o febrero de 2019 se comunicó telefónicamente a la arrendadora que la empresa abandonaría la nave en mayo (f/674). No consta la rescisión formal del contrato.

SÉPTIMO.- La empresa IMESAPI arrendó un vehículo Renault Clio matrícula ....XHH el 21 de abril de 2015, y hasta el 20 de abril de 2017 (doc 10 empresa).

OCTAVO.- El actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, desde el 29 de septiembre de 2017 hasta al menos el 17/11/2017 (parte confirmación 3). Desde el 4 de diciembre de 2017 hasta al menos el 19/3/2018 (parte confirmación 7). El 25 de junio de 2018 fue nuevamente baja médica al menos hasta el 25/12/2018 (parte confirmación 14) (doc 14 actor). Durante la situación de baja médica era sustituido por el trabajador de IMESAPI Don Abilio . (testifical).

NOVENO.- El trabajador recibió notificación escrita de la empresa fechada el 1 de abril de 2019, por la que se le comunicó el despido con efectos al 1 de abril de 2019, por causas productivas y organizativas que 'afectan a la Gerencia de Asturias' al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art 51.1 del mismo texto legal. Tiene el siguiente tenor literal: Estimado Sr. D. Gabino : El motivo de la presente es comunicarle su despido objetivo por causas productivas y organizativas con fecha de efectos del día 1 de abril de 2019, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 c) del real decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ('ET'), en relación con el artículo 53 del mismo texto legal.

La decisión de proceder a la amortización de su puesto de trabajo viene motivada por la concurrencia de causas productivas y organizativas que afectan a la Gerencia de Asturias para la que usted presta servicio en calidad de Ingeniero Técnico.

Según lo establecido legalmente, en el texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se considera que existen causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

Asimismo, se entiende que hay causas productivas, cuando se hayan producido cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

A continuación, se describe la evolución de la producción en los últimos años de la Gerencia de Asturias: PRODUCCION 2015 2016 2017 Importe € 4.299.788 4.593.053 4.923.987 Si bien las cifras de producción reflejarían en principio, un incremento de la misma, es imprescindible exponer los resultados de la auditoría llevada a cabo por la empresa a partir del mes de junio de 2018 y que concluyó con un primer informe en septiembre de ese mismo año.

Dicha auditoría ha puesto de manifiesto una situación en su delegación especialmente grave, relacionada con la obra en curso no facturable-por no existir soporte documental de la misma. , la obra en curso pendiente de facturar, la facturación incobrable y el gasto en curso pendiente de regularizar de acuerdo con el detalle que se expone más abajo, todo lo cual desvirtuaría los resultados de producción de los años anteriores.

Conceptos Riesgos (K Euros) al cierre de julio 2018 Observaciones Obra en curso no facturable -480 Obra en curso no facturable generada principalmente por los contratos de Mto. A.P. de la Autoridad Portuaria (-23Keuros) y conservación instalaciones A.P. de Llenes (-22 Keuros) en agosto y octubre 2018 respectivamdente Facturación incobrable -88 Principalmente facturación emitida al cliente Ayuntamiento de Gijón Gasto en curso pendiente regularizar -98 Periodificación de costes pendientes de regularidar Clientes Residencia Valle del Caudal -31 Provisión por insolvencias dotadas Inventario pendiente actualización -14 Inventario almacén pendiente regularizar Resto -37 Resto de obras no facturable y finalizadas con diversos clientes Total Riesgos Informe Ejecutivo -748 Facturas pendiente cobro (Organismo Autónomo ERA) -483 Saldo pendiente de cobro, no provisionado en el contrato de Mantenimiento Integral de inmuebles del organismo autónomo ERA. El saldo pendiente asociado a este contrato asciende a 529 Keuros, estando provisionados 35Keruos) Obra en curso pendiente factural -139 Obra en curso pendiente de facturar correspondiente a varios clientes y contratos: Mantenimiento Principado de Asturias, mantenimiento CO Villabona, A.P. de Orozco Total cuentas por cobrar -622 Total Riesgos+cuentas por cobrar -1370 Como se ha puesto de manifiesto en la información referenciada, la cifra total de obra en curso no facturable y finalizada más la facturación incobrable, alcanzan casi los 750 mil euros.

Por su parte, las facturas pendientes de cobro (-622Keuros) también tiene un elevado impacto en la producción final y rentabilidad de la Gerencia, debido a la falta de ingresos y los elevados intereses financieros que generan.

En definitiva, la cifra total de riesgos más las cuentas por cobrar asciende a más de un millón trescientos mil euros, los cuales impactan de manera directa en la producción y cifra de negocio de la Gerencia de Asturias en el ejercicio 2018, ya que obliga, de acuerdo con las vigentes normas contables, a minorar la cifra de producción y ventas.

Así las cosas, si bien la previsión de producción anual de la Gerencia de Asturias, antes de los resultados de la auditoría, ascendía a 5.331.830 euros, tras la regularización de una parte de la obra en curso no facturable (con un importe negativo de 480.000 euros), la producción final ha ascendido a 5.123.752 euros con un resultado negativo que supera los 72 mil euros.

Adicionalmente a todo lo anterior, es preciso poner de manifiesto que los principales clientes de IMESAPI S.A. son las Administraciones públicas, tanto en el nivel local y autonómico como estatal, a las que la empresa presta servicio en la conservación y mantenimiento de infraestructuras, dentro del sector de la construcción, principalmente alumbrado público, mantenimiento integral de edificios, instalaciones industriales, instalaciones de protección y detección de incendios, obra civil, etc., licitando directamente con los Ayuntamientos, Ministerios, Comunidades Autónomas, empresas constructoras y otros clientes particulares.

Así, dentro del sector de la construcción de obras públicas se encuentran grandes empresas que conforman grupos empresariales potentes económicamente y con amplia experiencia en el sector, lo que hace que éste alcance niveles de competitividad elevados en un marco de contratación absolutamente reducido, donde las empresas concurrentes han visto reducidos los contratos, al igual que los márgenes.

En relación con lo anterior, hay que destacar que a lo largo del año 2018 han finalizado varios contratos con la Administración, lo que supone una pérdida notable de producción y ventas para esta Gerencia, en concreto: . Mantenimiento de edificios judiciales del Principado de Asturias finalizado el pasado 14 de noviembre de 2018 y cuya facturación anual ascendía a 368.447,12 euros.

. Iluminación de la Zona Oriental del Muelle Norte del Puerto de Gijón: facturación 280.825,14.

. Sustitución de la climatización y ventilación del CAISS de Avilés : facturación 89.515,33 euros De igual forma, durante el año 2019 finalizarán los siguientes contratos, con la consiguiente pérdida de producción: Denominación contrato/producción anual Mantenimiento Integral inmuebles ERA (finalizó enero 2019)......... .................. .....68.447€ Mantenimiento Edificios Consejería Servicios Sociales Principado de Asturias (finaliza febrero 2019)........................................................................................ ... 202.475€ Conservacion Alumbrado Público Llanes (finaliza previsiblemente 2019)................................................................................................... 408.052€ Contratación de los servicios auxiliares de portería, custodia, control de accesos, mantenimiento de primera intervención y mantenimiento de zonas verdes en los centros adscritos al ERA: 6 primer semestre -Centros de Mieres, Pravia, Oviedo, Trisquel (Oviedo), Belmonte, Casa del Mar (Cudillero) y Nodo (Avilés). Fecha de finalización: 30/4/2019, importe 716.667€ -Centros de Aurora Álvarez y Sotiello -Moreda. Fecha de finalización 15/10/19. Importe 225.483€.

La reducción de producción motivada por la pérdida de contratos, como es el caso descrito, pone de manifiesto una reducción importante de actividad, con la consecuencia objetivamente acreditable de una disminución similar en el volumen de horas de trabajo necesarias en los contratos.

A continuación se relacionan los contratos vigentes en ejecución y el mes previsto de su finalización: Denominación contrato Mes de finalización previsto Mantenimiento Prev/Correc. A.P. Autoridad Portuaria 04/11/2019 Servicios Energéticos y Mto. A.P. Orozko 01/05/2025 Mantenimiento C.P. Villabona CIS y UAR Dependiente 16/06/2020 Obra A.P. Marina de Cuyedo ejecución durante 2019 Mantenimiento Instalaciones Técnicas del Auditorio 01/12/2019 Considerando los contratos que se ejecutarán en el año 2019, la cifra de cartera tan solo asciende a 3.691.674,29, lo que supone la pérdida de más de un millón de euros respecto de la producción efectuada en el ejercicio 2018.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, la dirección de IMESAPI S.A. ha diseñado un plan estratégico para implementar una estructura más eficiente y la adopción de diversas medidas encaminadas a la reducción de costes de toda índole y que, en definitiva, procure la viabilidad y sostenibilidad de los contratos actuales en Asturias, y la estabilidad del empleo de la plantilla adscrita a la ejecución de los mismos.

En primer lugar, no se renovará el contrato de alquiler de la principal nave de la Gerencia, situada en la calle Alejandro Goicoechea Oriol nº 82, en Gijón, lo que supondrá un ahorro anual de 40.764 euros. El personal técnico adscrito a los contratos vigentes se trasladará a la oficina existente en el puerto de Gijón.

Adicionalmente a lo anterior, como usted conoce, se ha resuelto el contrato de arrendamiento de la nave industrial en Llanes para el mes de mayo de 2019, con el objetivo de reducir costes ya que estos ascienden a más de veintitrés mil euros anuales.

Por otro lado, la pérdida de contratos y disminución de la producción obliga a la reducción de puestos de trabajo innecesarios, todo ellos al objeto de restablecer la correspondencia entre producción y costes laborales, y entre carga de trabajo y plantilla, puesto que si hubieran de atenderse costes de personal innecesarios, derivados de un sobredimensionamiento de la plantilla y si no se adoptaran medidas organizativas encaminadas a la reducción de costes, se vería lastrada tanto la posición competitiva en el mercado como la propia viabilidad de la gerencia en Asturias y de IMESAPI S.A.

La reducción de actividad y producción se traduce en una disminución de la carga de trabajo del personal técnico y administrativo haciéndose necesaria la optimización de los recursos y aprovechar sinergias. Así pues, sus funciones y cometidos serán asumidos en parte por el resto de los técnicos de Asturias y otra parte por el equipo técnico de la delegación de Santander, con la consiguiente minoración de los gastos de personal directos, teniendo en consideración que su coste anual asciende a más de treinta y ocho mil euros.

La cifra de cartera, el volumen de obra contratada, así como la escasa previsión de actividad provoca que no se justifique el mantenimiento de una estructura estable en Asturias. Por el contrario, obliga a que se deban aprovechar posibles sinergias y recursos que dispone la empresa en otras provincias limítrofes.

De esta manera, la dirección de la Gerencia de Asturias, el personal administrativo y la mayor parte del técnico pasará a integrarse en la Delegación de la Empresa en Santander, cuyo responsable Don Felix asumirá la dirección y gestión de los contratos hasta ahora gestionados desde Asturias.

Tan solo las medidas antes descritas suponen una reducción de costes de más de cien mil euros anuales.

Estas medidas y otras que se pueden adoptar ayudarán a amortiguar los efectos de la drástica reducción de actividad y los graves resultados que se han puesto de manifiesto en la auditoría de la Gerencia relacionados con la obra finalizada no facturable, así como la facturación incobrable.

La combinación de dichas causas productivas y organizativas obliga a llevar a cabo una más adecuada organización de los recursos, que favorezca una mejor respuesta a las actuales exigencias de la demanda, y justifican la razonabilidad de la decisión empresarial de amortizar su puesto de trabajo.

La amortización de puestos, como en el caso que nos ocupa, es una medida que ayuda a la superación de la actual situación y así lo viene entendiendo la jurisprudencia, pudiendo citar , por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina, de 11 de junio de 2008 (RJ 2008/3468), con el argumento de que la misma comporta una disminución automática de la partida de costes de personal que contribuye directamente y por sí misma a aliviar la cuenta de resultados- Asimismo es doctrina jurisprudencial reiterada que, la pérdida o disminución de una contrata, en las empresas de servicios o de multiservicios, es causa productiva, en cuanto significa una disminución del volumen de producción contratada, y permite a la empleadora acogerse al artículo 52 c) ET, siendo también entendida, en atención a la disminución de trabajo, como causa organizativa al afectar a los métodos y/o carga y distribución del trabajo (entre otras , sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2007 .EDJ 2007/70591).

En definitiva, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones se ha de concluir que en el presente supuesto existen con toda claridad y evidencia las causas productivas y organizativas precisas para que pueda entrar en acción el artículo 52 c) en relación con el artículo 51.1 ET, por lo que la Dirección de IMESAPI S.A. en uso de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico vigente, ha resuelto proceder a la extinción de su contrato de trabajo, resolución que se entiende plenamente justificada , así como a la amortización de su puesto de trabajo, por las razones indicadas, medida que contribuye a una reducción de costes y una reorganización de nuestra plantilla acorde a las necesidades productivas actuales.

Conforme a lo previsto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, simultáneamente a la entrega de la presente comunicación, ponemos a su disposición la cantidad de 5.430,89 euros, mediante cheque nominativo, en concepto de indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades.

Asimismo en este caso se pone también a su disposición la cantidad de 2.753,34 euros, mediante cheque nominativo, correspondiente a la liquidación final de los salarios, vacaciones y partes proporcionales de pagas extraordinarias.

Le informamos que, en el caso de que usted no acepte en este acto el ofrecimiento de la indemnización antes mencionado, la citada cantidad se pondrá a su disposición inmediatamente mediante transferencia bancaria ordenada por IMESAPI S.A. a la cuenta corriente en la que mensualmente se ingresa sus salarios, a fin de cumplir lo establecido en este sentido por la legislación vigente.

Por último le manifestamos que, en cumplimiento de la legislación laboral vigente, ponemos en conocimiento de sus representantes legales la extinción de su contrato de trabajo.

Todo lo cual se le comunica para su conocimiento a efectos legales oportunos, rogándole se sirva firmar un duplicado de la presente carta a los efectos de recibí del original'.

Al tiempo que se le entregó la carta de despido se le entregó un cheque nominativo por importe de 5.430,89 euros, en concepto de indemnización. El actor firmó la nómina y finiquito, por 8.370,65 euros brutos, de los que 5.430,89 euros constituyen la indemnización por despido (doc 5 y 6 empresa, f/1059ss). La empresa no comunicó el preaviso al trabajador ni abonó cantidad alguna por falta de preaviso. Adeuda la cantidad de 1.901,55 euros en este concepto.

DÉCIMO.- El despido fue notificado a los representantes de los trabajadores (doc 4 empresa) UNDÉCIMO.- Disconforme, el actor presentó papeleta de conciliación el 30 de abril de 2019. El acto de la conciliación se celebró el 14 de mayo de 2019, con el resultado de sin avenencia (f/30) DUODÉCIMO.- Se interpuso demanda ante los Tribunales el 14 de mayo de 2019 solicitando la declaración judicial de improcedencia del despido.

DÉCIMO

TERCERO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical en el año anterior al despido.

DÉCIMO

CUARTO.- A fecha 17 de junio de 2019 prestaban servicios para el Ayuntamiento de Llanes los trabajadores: Gonzalo ., Hermenegildo ., Azucena ., Pablo . y Paulino (f/688). El 1 de mayo de 2019 fue alta en la seguridad Social, por cuenta de la demandada, Doña Africa con contrato indefinido (G.C.2). (f/687) DÉCIMO

QUINTO.- Por resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público de 13 de noviembre de 2018 se encargó a la empresa TRAGSA el servicio de mantenimiento de edificios judiciales del Principado de Asturias que se había adjudicado a la empresa IMESAPI S.A. por dos años el 24 de octubre de 2016. Se notificó a la empresa IMESAPI como empresa saliente a los efectos de la subrogación de los trabajadores (f/698 y ss).

El 14 de diciembre de 2018 se dictó resolución acordando la resolución del contrato de servicio de mantenimiento integral de inmuebles adscritos al O.A. Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias del que IMESAPI S.A. era adjudicataria con efectos de 31/12/2018 (f/711).

Actualmente están vigentes los siguientes contratos (f/1020): CODIGO NOMBRE CONTRATO P108098 Gestión Eléctrica y Mantenimiento de las Instalaciones de la Autoridad Portuaria de Gijón P123158 Conservación de las Instalaciones de Alumbrado Público, Mantenimiento y revisión Periódicas de las Instalaciones Eléctricas en Edificios Municipales e Instalación y Mantenimiento de Iluminaciones Festivas, Actos culturales y turísticos en el Municipio de Llanes P123430 Servicio auxiliares de Portería, Custodia, Control de Accesos, Mantenimiento de Primera Intervención y Mantenimiento de zonas verdes en centros adscritos al O.A. Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias P201940 Mantenimiento Integral de los establecimientos Penitenciarios de Villabona, Centro de Inserción Social de Villabona y UAR del Hospital General P202346 Servicio de Procesos de Biocontaminados de las Instalaciones del Instituto de Medicina Legal de Asturias P202559 Mantenimiento de las Instalaciones Técnicas del Auditorio Príncipe Felipe de Oviedo DÉCIMO

SEXTO.- Mediante carta fechada el 23 de enero de 2019, obrante al folio 987 y siguientes de los autos, por IMESAPI se comunicó al Sr D. Justino , con la categoría de Ingeniero Técnico electricista, y antigüedad de 2/1/2001, el despido por causas productivas y organizativas.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda sobre despido objetivo formulada por Don Gabino contra la empresa IMESAPI S.L.

debo declarar improcedente el despido sufrido por el actor con efectos de 1 de abril de 2019, condenando a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, en cuyo caso habrá de abonarle los salarios dejados de percibir en los términos establecidos en el Art. 56.1 b) del ET, o abonarle una indemnización de 17.755,88 euros, de lo que se deducirá el importe ya percibido (5.430,89€), entendiéndose que de no ejercitar la opción en la forma legalmente prevista procede la readmisión.

Debo declarar y declaro que la empresa demandada adeuda al trabajador demandante la cantidad de 1.091,55 euros brutos en concepto de indemnización por falta de preaviso y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que haga cumplido pago de esta cantidad.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL no ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IMESAPI S.A formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 31 de octubre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
PRIMERO - La sentencia de instancia estimando la demanda del actor en la que impugnaba el despido objetivo que fue

Fundamentos

PRIMERO - La sentencia de instancia estimando la demanda del actor en la que impugnaba el despido objetivo que fue acordado por la empresa demanda Imesapi S.L con efectos del 1 de abril de 2019, declara la improcedencia del mismo con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración en cuanto a la opción entre la readmisión con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir, o el abono al actor de una indemnización que fija en la cantidad de 17.755,88 euros (a la que se deducirá el importe ya percibido de 5.430,89 euros), y condenando también a la empresa demandada al abono al demandante de la suma de 1.091,55 euros brutos en concepto de indemnización por falta de preaviso.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada. Su representación letrada en el recurso que interpone, el cual ha sido impugnado de contrario, interesa que sea revocada la sentencia de instancia, y se declare la procedencia del despido absolviendo a la empresa, determinando que la antigüedad del actor es del 1 de octubre de 2019. Se articulan el recurso un total de cinco motivos de suplicación, encaminados los cuatro primeros a la revisión de hechos probados, y destinado el último al examen del derecho aplicado.



SEGUNDO - Al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se formulan los cuatro primeros motivos del recurso, en los que se contienen las siguientes pretensiones revisoras: a- la revisión del hecho probado tercero respecto del que interesa su sustitución por el texto alternativo que indica en el escrito de formalización del recurso.

' Gabino , con DNI NUM000 , cuyas circunstancias personales obran en autos, figura en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en la actividad 7112 Servicios Técnicos de Ingeniería desde el 1 de abril de 2007.(f/929) AL menos a partir del 18 de enero de 2012 facturó a la empresa demandada IMPESAPI las cantidades que figuran en las correspondientes facturas que obran en las actuaciones con el concepto de 'Dirección de Obra LLanes' e importe de 450 euros (Iva incluido) en 2012 y 2013 (doc 3 acotr y doc 5), 500 euros en 2014 (doc 7) y 1035 euros /mes 2015 (hasta octubre), mas facturas en conceptos 'complementos de medición de obra' (doc 9) Como profesional autónomo facturó sus servicios profesionales a IMESAPI S.A., aportando certificado de subcontratista de la Agencia Tributaria de estar al corriente de las obligaciones tributaria (f/1072, 1073,1074, 1075); justificante del pago del recibo de autónomos, y del seguro de responsabilidad civil (f/1076-1090), y certificado individual de responsabilidad civil profesional para ingenieros técnicos industriales con modalidad de ejercicio libre (f/1091,1092) Durante las anualidades que se indican el actor obtuvo los siguientes ingresos: Año Ingresos totales Facturado Imesapi Facturado Otros % Imesapi % Factura Otros Gastos Deducibles Actividades Económicas 2012 21085 10800 10285 51.22 48,78 6093,79 2013 20850 10200 10650 48,92% 51,08 7347,08 2014 18820 13470 5350 71,57 28,43 9414,92 2015 22310 11850 10460 53,12 46,88 12144,82 Manifiesta que debe hacerse constar con mayor claridad los datos relativos a las circunstancias en las que el actor prestaba sus servicios profesionales como profesional autónomo tanto para la empresa IMESAPI S.A.

como para otras, destacando el alta como trabajador autónomo en la actividad servicios técnicos de ingeniería cinco años antes de iniciar relación profesional con IMESAPI S.A. En apoyo de tal pretensión señala la siguiente documental: folio 929 vida laboral del demandante con la Actividad 7112 servicios técnicos de ingeniería; folios 1072 a 1076 y 1090 a 1092 (certificado de subcontatista, certificado hacienda, seguro de responsabilidad civil, abono recibo de autónomos; folios 803, 837, 870, 896 (declaraciones del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas de los años 2012 a 2015 en relación con la actividad económica desarrollada por el actor deduciéndose gastos relacionados con la actividad por conceptos tales como amortización o reparación, servicios profesionales, disponiendo por lo tanto de medios e infraestructura para desarrollar su profesión).

Señala que en los autos constan las facturas emitidas a IMESAPI durante los años 2012 a 2015 deduciéndose que el resto de facturas no presentadas fueron emitidas a otras empresas. Alega que la modificación pedida tiene incidencia en el fallo puesto que acredita que la antigüedad correcta del trabajador es la que figura tanto en las nóminas como en el contrato de trabajo y en la vida laboral, que es la de 1 de octubre de 2015, siendo que las notas características de ajenidad y dependencia que determinan la relación jurídica no se dan hasta el 1 de octubre de 2015 en que se suscribe por las partes un contrato laboral.

b- que el hecho probado quinto sea sustituido por el siguiente contenido que propone: ' El actor realizaba las labores de INGENIERO TECNICO en relación con la contrata del Ayuntamiento de Llanes desde el 1 de octubre de 2015, siendo el enlace con el Ayuntamiento de Llanes despachando con el Don Víctor , encargado municipal del contrato de mantenimiento. Los trabajadores realizaban turno de mañana (de 7:30 a 15.30) o de tarde (03:00 a 23:00) Don Gabino iba a la nave de San Roque de Acebal e impartía las órdenes a las cuadrillas cuando iniciaba su jornada. Todos los trabajadores se iban turnando para atender el teléfono de emergencias. El demandante usaba un renault Clio matrícula ....XHH '.

En su apoyo indica el contrato de trabajo del folio 1029 y la documental de los folios 1031 a 1044 en el que consta la antigüedad del 1 de octubre de 2015. Manifiesta que se considera procedente tal modificación a la vista de los documentos mencionados y de las testificales practicadas.

c- que se adicione un nuevo hecho probado, el décimo séptimo, para el que propone el siguiente contenido: 'A lo largo del año 2018 han finalizado varios contratos con la Administración: Mantenimiento de edificios Judiciales del Principado de Asturias, finalizado el 14 de noviembre de 2018 (folio 1005). Iluminación de la Zona Oriental del Muelle Norte del Puerto de Gijón (folios 709 y 710). Sustitución de la climatización y ventilación del CAISS de Avilés (folio 1004)'.

En su apoyo señala la documental de los folios 1005, 709 y 710, y 1004 que dice son acreditativos de la finalización de los contratos indicados en la carta de despido y en consecuencia de la disminución de la producción y justificativos de las causas aducidas para el despido.

d- que se incorpore otro nuevo hecho probado, el décimo octavo, con el siguiente contenido: 'la obra Conservación e Instalaciones de Alumbrado de LLanes (F1173) los datos económicos de los años 2017, 2018 y 2019 reflejan la disminución de resultados , frente al beneficio del año 2017 de 34.146,89 , en el año 2018 disminuye un 95% 1659,59 , siendo negativo en el año 2019 (enero - Mayo 2019)-28147,06. Con la incertidumbre de la finalización de la obra de Llanes, que está en Prorroga Tácita'.

Tal revisión se basa en la documental del folio 1173 de los autos, y la parte recurrente considera su incorporación necesaria para que conste acreditado los datos económicos de la obra de Llanes.



TERCERO- En relación con tales pretensiones revisoras formuladas resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5- 01); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones expuestas la Sala no acoge ninguna de las modificaciones interesadas, por las siguientes consideraciones: a- la del hecho probado tercero porque ya figura recogido en dicho ordinal que el demandante figura en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de abril de 2007, y añadir que lo es en la actividad 7112 Servicios Técnicos de Ingeniería es algo que carece de cualquier relevancia decisiva, lo que también sucede con hacer constar que por el demandante se hubiera facturado como profesional autónomo y aportado certificado de subcontratista de la Agencia Tributaria de estar al corriente de las obligaciones tributaria; justificante del pago del recibo de autónomos, y del seguro de responsabilidad civil, o certificado individual de responsabilidad civil profesional para ingenieros técnicos industriales con modalidad de ejercicio libre, ya que la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes no viene determinada por dicha documental. A ello cabe añadir que ya consta recogido en el ordinal tercero los ingresos totales del actor en los años 2012 a 2015 y los ingresos en dichos años provenientes de la empresa IMESAPI y el porcentaje que corresponde a los mismos respecto del total, por lo que añadir al relato cuales son los ingresos restantes (que son los que no provienen de IMEPASI) y su porcentaje respecto del total es algo que resulta innecesario al resultar implícitamente recogido en el ordinal. Por último ha de indicarse que si bien la parte recurrente manifiesta que la modificación pedida del hecho probado tercero tiene incidencia para el fallo pues acredita que la antigüedad del actor es la del 1 de octubre de 2015, es lo cierto que la misma carece de la relevancia que indica la parte recurrente, pues no hay en el recurso censura jurídica alguna formulada en relación a la antigüedad que es fijada en la instancia, y además de mantenerse la declaración de improcedencia del despido, y aun suponiendo que la antigüedad del trabajador fuera la señalada por la parte recurrente, nada afectaría a la indemnización establecida en la sentencia de instancia toda vez que por la parte recurrente no se formula petición alguna al respecto, ni tampoco se efectúa denuncia de infracción normativa alguna en relación con el cálculo de la indemnización fijada en la sentencia impugnada.

b- la del hecho probado quinto porque ni del contrato de trabajo, ni de las nóminas obrantes a los folios 1031 a 1044 resultan los datos que por la recurrente se pretenden incorporar en sustitución de la convicción alcanzada por la juzgadora de instancia, a lo que se añade que la prueba testifical a la que también se refiere en apoyo de la modificación no es prueba hábil para lograr la revisión de los hechos probados.

c- la del nuevo hecho probado décimo séptimo que se pretende incorporar porque la documental que la sustenta (la de los folios 709 y 710 y 1004) no es hábil para demostrar error manifiesto e inequívoco alguno por parte de la juzgadora de instancia. En todo caso ha de tenerse en cuenta que ya consta recogido como probado (hecho décimo quinto) que el servicio de mantenimiento de edificios judiciales del Principado de Asturias que se había adjudicado por dos años a IMESAPI el 24 de octubre de 2016, se adjudicó en noviembre de 2018 a otra empresa, lo que se notificó a IMEPASI como empresa saliente a efectos de notificación, y a ello cabe añadir que aun cuando se incluyeran en el relato que en el año 2018 también finalizaron los contratos de iluminación de la zona oriental del Muelle Norte del Puerto de Gijón y el de sustitución de climatización y ventilación del CAISS de Avilés, ello carecería de relevancia decisiva cuando no consta cual es el volumen de actividad y producción que corresponde a dichas contratos, y su incidencia respecto del total de la empresa, con la carga de trabajo existente en la misma y su relación con la plantilla que lo atiende.

d- la del nuevo hecho probado décimo octavo, porque la documental obrante al folio 1173 de los autos en la que se apoya no deja de ser un documento de parte que como tal carece de habilidad suficiente para lograr la modificación de hechos probados. A ello cabe añadir que en la carta de despido en ningún momento se invoca por la empresa los datos económicos respecto de la obra de Llanes, ni la diminución de resultados de 2017 a 2019.

Por todo lo expuesto, las solicitudes para cambiar las premisas fácticas de la sentencia deben ser rechazadas en su totalidad.



CUARTO - En el último motivo del recurso ya formulado con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia las infracciones del artículo 52. c) en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Alega en el motivo que la sentencia recurrida debe ser revocada, habiendo cumplido la empresa con todos los requisitos formales y de fondo para que el despido sea declarado procedente. Manifiesta que resulta acreditado que en el año 2018 finalizaron los contratos de la gerencia de Asturias relativos al mantenimiento de edificios judiciales, iluminación de la zona oriental del muelle norte del Puerto de Gijón, y la sustitución de la climatización y ventilación del CAISS de Avilés, así como la adopción de medidas para implementar la estructura más eficiente y la adopción de diversas medidas encaminadas a la reducción de costes de toda índole. Sostiene que la documental que obra en autos acredita en relación con la obra Conservación e Instalaciones de Alumbrado de Llanes, los datos económicos de los años 2017, 2018 y 2019, y reflejan la disminución de resultados, y señala, en relación con la amortización del puesto de trabajo del actor, que tal y como consta en autos la contrata no especifica la obligatoriedad de un encargado. Indica que la reducción de la producción motivada por la pérdida de contratos pone de manifiesto la reducción de la actividad con la consecuente diminución de carga de trabajo del personal técnico y administrativo. Tras hacer mención de diversas sentencias del Tribunal Supremo con su fecha, y de una sentencia de esta Sala de lo Social, concluye el motivo señalando que la decisión de proceder a la amortización del puesto de trabajo del demandante y del responsable de la gerencia de Asturias viene motivada por la concurrencia de causas productivas y organizativas de la gerencia de Asturias para la que prestaban servicios, y que la pérdida de contratos y la disminución de la producción obliga a la reducción de puestos innecesarios, al objeto de restablecer la correspondencia entre producción y costes laborales, y entre carga de trabajo y plantilla. Afirma que la reducción de actividad y producción acreditada se traduce en una disminución de carga de trabajo del personal técnico y administrativo, concurriendo las causas productivas y organizativas para que pueda entrar en acción el artículo 52 c) en relación con el artículo 51.1 del ET, y que al no haberlo entendido así la juzgadora de instancia se ha producido la infracción normativa denunciada.

El motivo debe ser desestimado siendo el punto de partida los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, que son de los que debe partir la Sala que no puede tener en cuenta lo que son meras alegaciones de parte, y los cuales no permiten afirmar la concurrencia de las causas productivas y organizativas referidas por la empresa en la comunicación de despido, en la que se invoca una situación especialmente grave en la delegación de Asturias que no resulta estar acreditada, como tampoco lo está la verdadera disminución de la producción y cifra de negocio o de cartera de la Gerencia de Asturias que se señala en la comunicación extintiva, o que se haya llevado a efecto alguna alteración en la estructura de la empresa en Asturias, o en los sistemas o métodos de trabajo, ni que verdaderamente exista sobredimensionamiento alguno de la plantilla o exceso de personal que haga necesaria la extinción del contrato de trabajo del actor.

Lo único que resulta probado es que a finales del año 2018 la empresa demandada dejó de ser la adjudicataria del servicio de mantenimiento de los edificios judiciales del Principado de Asturias que desde 24 de octubre de 2016 tenía adjudicado por dos años, y que pasa a la empresa Tragsa con posible subrogación de los trabajadores que en la contrata venían prestando servicios (lo que fue notificado a IMESAPI), y que también se produjo con efectos del 31 de diciembre de 2018 la resolución del contrato de servicio de mantenimiento integral de inmuebles adscritos al ERA del que también era adjudicataria la empresa demandada, manteniéndose sin embargo otros varios contratos, entre ellos, el que le vinculaba con el Ayuntamiento de Llanes desde el mes de enero de 2013, para la conservación de las Instalaciones del Alumbrado Público, mantenimiento y revisión de las instalaciones eléctricas en edificios municipales e instalación y mantenimiento de iluminaciones festivas, actos culturales y turísticos, y en el que el demandante venía prestando servicios desde el mes de enero de 2012 realizando labores de encargado en relación a esa contrata, y la cual se mantiene, tras el despido habido, en las mismas condiciones y se mantendrá mientras que no se produzca una nueva licitación.

Es cierto que en principio la pérdida de una contrata constituye causa objetiva de extinción de la relación laboral. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 31-1-18 (rec. 1990/2016) manifiesta: 'En punto a la rescisión de una contrata como causa productiva que podría justificar el recurso al despido objetivo del artículo 52 c) ET(RCL 2015, 1654) hemos señalado que 'la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores' ( STS nº 361/2016, de 3 de mayo (RJ 2016, 3142) rcud. 3040/2014) y que 'la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación' ( SSTS de 16 de septiembre de 2009, rcud. 2027/2008 y de 26 de abril de 2013, rcud. 2396/2012). La reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y, como hemos señalado en la STS de 8 de julio de 2011 (rcud. 3159/2010) 'el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación'.

Igualmente hemos señalado que incluso la propia reducción en los términos (cuantía o volumen) de la contrata puede implicar la concurrencia de la causa extintiva al manifestar que 'la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación' ( STS de 31 de enero de 2010, rcud. 1719/2007 ) y también hemos puesto reiteradamente de relieve que 'la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET , pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos'.

Pero en el presente caso la pérdida habida de dos contratos con la Administración no resulta suficiente para considerar procedente el despido del actor, cuando no hay datos que permitan estimar que se haya producido con esa pérdida la reducción de la actividad en la que insiste la empresa, y que exista una verdadera necesidad de reducir mano de obra por esa disminución de actividad y por resultar realmente sobredimensionada la plantilla en relación a la carga de trabajo. En relación con ello ha de tenerse en cuenta como en la sentencia de instancia consta probado que con posterioridad al despido del actor fue alta en la empresa otra trabajadora con contrato indefinido y con igual categoría que el actor, lo que resulta difícilmente incompatible con la afirmación sostenida por la empresa de que exista una disminución de carga de trabajo que produce la necesidad de reducir puestos de trabajo. Por otro lado la empresa alega en el recurso que se han adoptado por ella medidas para implantar una estructura más eficiente de la empresa, y otras encaminadas a la reducción de costes, lo que no deja de ser una mera afirmación de parte, ya que los hechos declarados probados no avalan tales alegaciones.

En realidad la finalización de una contrata no supone necesaria y automáticamente una variación en el volumen de facturación, ni necesariamente un excedente de mano de obra, habida cuenta que en el normal funcionamiento de una empresa como la demandada, esa extinción puede coincidir con la existencia de otra u otras nuevas contratas, ya que esa es la actividad empresarial, y por lo tanto no puede aceptarse sin más que la pérdida de una contrata comporte de forma automática la justificación del despido objetivo al amparo del artículo 52 c.) del ET, sino que habrá de acreditarse que tal circunstancia comporta dificultades de funcionamiento para la empresa que el despido objetivo acordado contribuye a superar.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por IMESAPI S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos 333/19 seguidos a instancia de DON Gabino contra IMESAPI S.A.

y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de las cantidades consignadas por ella para recurrir, a las que se dará el destino previsto en la Ley, firme la presente resolución, así como al abono de los honorarios de la Letrada de la parte recurrida e impugnante en cuantía de 600 euros, más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.