Sentencia SOCIAL Nº 252/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 906/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00252/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2018 0008527
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000906 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000427 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña FRANCO MARIN, SL
ABOGADO/A: LAURA MARTINEZ SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Pascual , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: JOSE TORREGROSA CARREÑO, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
En MURCIA, a diecinueve de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ,
de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber
visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por FRANCO MARÍN, S.L, contra la sentencia número 147/2019 del
Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 25 de abril de 2019, dictada en proceso número 427/2018,
sobre DESPIDO, y entablado por D. Pascual frente a FRANCISCO MARÍN, S.L. y al FONDO DE GARANTÍA
SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO: El demandante Pascual , mayor de edad, con NIE NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada empresa FRANCO MARÍN S.L, con CIF B-30416465, dedicada a la actividad de recolección de cítricos, con antigüedad 17-10-2012, categoría profesional de recolector fijo discontinuo, y salario diario de 44,69 € con inclusión de pagas extras, a efectos de indemnización y de salarios de tramitación, en virtud de contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos; desde el inicio de la relación laboral el actor ha prestado servicios un total de 934 jornadas reales.



SEGUNDO: Es de aplicación el Convenio Colectivo de recolectores de cítricos de la Región de Murcia (BORM de 0302-2018).



TERCERO: Mediante carta de fecha 12-06-2018, la empresa demandada notificó al actor su despido disciplinario con efectos del mismo día, cuyo tenor literal es el siguiente: 'Muy Sr. nuestro: Por medio de la presente le comunicamos que la empresa procede a su despido disciplinario con efectos del día de hoy, 12 de junio de 2018, y ello por los motivos que se exponen a continuación: Como bien sabe, Vd. Viene prestando servicios con la categoría de recolector de cítricos, consistiendo su trabajo en la recogida de producto cítrico en las fincas propiedad de terceros, proveedores de ésta.

Como bien sabe Vd., el pasado día 3 de febrero de 2018, se publicó en el Boletín Oficial de la Región de Murcia, el Convenio colectivo de recolectores de cítricos, para los años 2012-2020. En dicho convenio colectivo y entre otras condiciones laborales, las partes suscriptoras del convenio colectivo acordaron establecer un rendimiento mínimo de obligado cumplimiento por parte de todos los trabajadores afectados por el mismo (artículo 26 del convenio), según el cual y a excepción de los meses de septiembre, octubre y noviembre de cada año, los trabajadores vienen obligados a recolectar un total de 38 cajas de 20 kg. de peso neto por cada jornada de trabajo en que se recolecten limones para exportación (cortados a tijera en jornadas de 6 horas y 40 minutos), en concreto un total de 760 kilos por jornada; siendo el rendimiento mínimo de 48 cajas de 20 kg de peso neto (960 kilos) en la misma jornada cuando se trate de limón de industria. Con respecto a la variedad de naranjas valencia, se establece en el Anexo II del citado convenio colectivo, un rendimiento mínimo de 46 cajas de 20 kg de peso neto por jornada laboral de 6 horas y 40 minutos, es decir, 920 kilos de naranjas valencia por jornada de trabajo.

Así, el anterior convenio colectivo del sector, publicado en el BORM en fecha 28/10/2011, señalaba un rendimiento mínimo de 35 cajas de 20 Kg., cortadas a tijera en jornada de 6 horas y 40 minutos (limón exportación), resultando un total de 700 kilos por jornada, como mínimo.

Siendo estos los ritmos de trabajo consensuados por las partes negociadoras del convenio colectivo del sector, siendo competentes para verificar que los mismos son razonables y alcanzables, la Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento de que usted ha protagonizado una disminución voluntaria y continuada del rendimiento normal que le es exigible, tanto si lo comparamos con los ritmos vigentes de trabajo pactados en el convenio colectivo aplicable, incluso comparando con el rendimiento mínimo del anterior convenio, como si dicha comparación la efectuamos con el rendimiento medio obtenido por parte del resto de sus compañeros de trabajo, lo que desprende una total disminución voluntaria de su rendimiento y calidad de su trabajo, agravándose por haber sido sancionado por dicho extremo el pasado día 15 de marzo de los presentes, sin que su actitud haya cambiado al respecto, sino más bien todo lo contrario, existiendo una total disminución en su rendimiento laboral.

A continuación, le indicamos los datos del rendimiento de trabajo (cajas de kilos, kilos totales por jornada laboral) que usted ha acreditado durante días que ha prestado servicios en los meses de abril y mayo de 2018 conforme al llamamiento de fijos discontinuos de esta empresa, y los comparamos contra el rendimiento mínimo (38 cajas de 20 Kg/neto, 760 kg por jornada laboral), contra el rendimiento medio del resto de sus compañeros de trabajo (grupo de trabajo) en los mismos días que ha prestado servicios Vd., como en las mismas fincas y realizando la misma jornada laboral. Así, se detalla en la siguiente tabla las cajas y kilos totales recogidos por jornada de limón exportación y limón industria, tanto de Vd. como de sus compañeros de grupo de trabajo (misma jornada y misma finca): LIMÓN EXPORTACION (760 KG) LIMON INDUSTRIA (960 KG) FECHA Tra bajador caj as 10 KG caj as 20 KG< /span> KG total jornada caj as* 20KG KG total jornada Pascual 0 38 760 10/04/2018 Matías 0 46 920 Pascual 0 38 760 11/04/2018 Matías 0 46 920 Pascual 0 38 760 12/04/2018 Matías 0 47 Pascual 0 38 760 13/04/2018 Matías 0 46 920 Pascual 0 38 760 14/04/2018 Matías 0 45 Pascual 0 38 760 16/04/2018 Matías 0 46 920 Pascual 0 38 17/04/2018 Matías 0 46 920 Pascual 7 140 31 620 18/04/2018 Matías 9 180 36 720 Pascual 0 38 760 21/04/2018 Matías 0 45 Pascual 13 260 21 420 23/04/2018 Matías 14 280 22 440 Pascual 33 660 4 80 24/04/2018 Matías 40 800 4 80 Pascual 36 720 1 20 30/04/2018 Matías 43 860 2 40 Pascual 36 720 2 40 02/05/2018 Matías 45 900 0 Pascual 37 740 0 05/05/2018 Matías 41 820 0 Pascual 36 720 0 07/05/2018 Matías 41 820 0 Pascual 96 720 0 08/05/2018 Matías 40 800 0 Pascual 37 740 0 16/05/2018 Matías 40 800 0 Pascual 35 700 0 Matías 42 840 0 22/05/2018 ADRI/BAHOU 39 780 0 Pascual 37 740 0 Matías 42 840 0 23/05/2018 ADRI/BAHOU 38 760 0 Pascual 34 680 3 60 Matías 40 800 3 60 24/05/2018 ADRI/BAHOU 41 820 1 20 Así, su rendimiento laboral diario sobre el rendimiento medio de su grupo de trabajo sin computarle a Vd., así como su rendimiento sobre el Objetivo mínimo marcado por el convenio colectivo aplicable (760 kilos para limón exportación, y 960 kilos para limón de industria) es el siguiente: LIMON EXPORTACIÓN Rendimiento Pascual Rendimiento Grupo % consecución sobre rendimiento grupo % consecución sobre rendimiento mínimo convenio (760 Kg) 05/05/2018 740 820 90% 97% 07/05/2018 720 820 88% 95% 08/05/2018 720 800 90 % 95% 16/05/2018 740 800 93% 97% 22/05/2018 700 810 86% 92 % 23/05/2018 740 800 93% 97% Total 90 % 96 % LIMÓN INDUSTRIA Rendimiento Pascual Rendimiento Grupo % consecución sobre rendimiento grupo % consecución sobre rendimiento mínimo convenio (960 kg) 10/04/2018 760 920 83% 79% 11/04/2018 760 920 83% 79% 12/04/2018 760 940 81% 79% 13/04/2018 760 920 83% 79% 14/04/2018 760 900 84% 79% 16/04/2018 760 920 83% 79% 17/04/2018 760 920 83% 79% 21/04/2018 760 900 84% 79% Total 83% 79% Respecto de los días que se ha recolectado las dos variedades de limón (exportación e industria), su rendimiento sobre el grupo que ha recolectado con Vd. en la misma finca, como durante la misma jornada laboral, ha sido el siguiente: LIMON (exportación e industria) Rendimiento AMAR Rendimiento GRUPO % consecución sobre rendimiento grupo 18/04/2018 760 900 84% 23/04/2018 680 720 94 % 24/04/2018 740 880 84% 30/04/2018 740 900 82% 02/05/2018 760 900 84% 24/05/2018 740 850 87% Total 86% En cuanto a los días que se ha recolectado naranjas de la variedad valencia, siendo et rendimiento mínimo de 920 kg (46 cajas de 20 kg de peso neto) en jornada laboral de 6 horas y 40 minutos para la variedad valencia; Vd. y sus compañeros han recolectado los kilos siguientes: NARANJA VALENCIA (920 KG) FECHA Trabajador Cajas * 12 KG Cajas * 20 KG KG total jornada Pascual 57 8 844 02/04/2018 Matías 64 10 968 Pascual 46 18 912 06/04/2018 Matías 50 19 980 Siendo su rendimiento laboral diario sobre el rendimiento medio de su grupo de trabajo sin computarle a Vd., así como su rendimiento sobre el objetivo mínimo marcado por el convenio colectivo aplicable (920 kilos para naranja valencia) es el siguiente: NARANJA (valencia) Rendimiento Pascual Rendimiento Grupo % consecución sobre rendimiento grupo % consecución sobre rendimiento mínimo convenio (920 kg) 02/04/2018 844 968 87% 92% 06/04/2018 912 980 93% 99% Total 90% 95% Como se observa con los datos que acabamos de exponerle, en las jornadas de trabajo del periodo indicado en la presente carta de las mensualidades de abril y mayo de 2018, usted ha tenido un rendimiento inferior al objetivo mínimo exigible y pactado convencionalmente, tanto en la recogida de limón de exportación como en- la' de limón de industria, con un porcentaje de consecución sobre el objetivo mínimo de rendimiento según convenio de un 96% para limón exportación, y de un 99 % para limón industria.

En este sentido, en dichas jornadas de trabajo de estos meses su rendimiento se ha situado claramente por debajo del rendimiento medio acordado convencionalmente, en concreto un 4 % menos que el rendimiento mínimo vigente en convenio para limón de exportación, y un 21 % menos que los mínimos exigidos para la recolección de limón de industria, y lo que es más significativo, por debajo del rendimiento medio que han obtenido sus compañeros de trabajo ( un IO % menos en limón exportación, de limón industria un 17 % menos, y los días en que se ha recolectado de las dos variedades de limón, Vd. ha recolectado un 14 % menos) en idénticas circunstancias laborales que usted (jornada, finca, etc.), lo que evidencia bien a las claras que el reducido rendimiento que usted ha presentado es atribuible únicamente y exclusivamente a su voluntad, sin que exista ningún factor externo que justifique dichos datos de rendimiento. Es más, se puede observar del periodo reflejado, que su rendimiento actual es inferior incluso al rendimiento mínimo exigido en el convenio colectivo vigente (760 kg para la recogida de limón exportación); siendo el mismo bastante inferior al actual en la mayoría de los días, y en los días que se recolecta otra variedad, recolectando Vd. únicamente 760 kg, si es que llega a dicho peso. Así, de Io anterior se desprende su total inactividad en la prestación de servicios, puesto que sorprende que durante todo el periodo reflejado, Vd. recolecte 760 kg (cuando llega), y sus compañeros alcancen los 920 kg durante la misma jornada que Vd. realiza y finca donde se recolecta.

Cabe destacar que, Vd. ha sido sancionado en marzo de 2018 por disminución voluntaria en el rendimiento laboral, cumpliendo dicha suspensión de empleo y sueldo desde el día 16 de marzo hasta el 31 de marzo de 2018, incorporándose Vd. a su puesto de trabajo el pasado -día 2 de abril de 2018, sin que Vd. haya rectificado su actitud, mostrándose Vd. totalmente pasivo tras la sanción impuesta y ante las distintas advertencias verbales de sus superiores, reiterando su rendimiento laboral bastante inferior al resto de sus compañeros de cuadrilla, lo que desprende una total disminución voluntaria del rendimiento de su trabajo, como desobediencia a sus superiores, debido a que, entre otros los pasados días II de abril y 23 de mayo del presente año, su encargado D. Doroteo , en presencia del conductor de la empresa, D. Emiliano , le manifestó que Vd. no estaba llegando al rendimiento mínimo en la recolección regulado en el convenio, además de ser su rendimiento inferior al del resto de sus compañeros de trabajo, que procediera a realizar su trabajo correctamente, haciendo Vd. caso omiso a las diversas advertencias de su superior, incluso indicando que 'cuando queráis echarme'; desprendiéndose una actitud provocativa de la extinción de la relación laboral. Además, se puede observar que dicho rendimiento inferior respecto al resto de sus compañeros se produce todos los días que Vd. presta servicios, independientemente del producto que recoja y la finca, Io que desprende que la única causa del mismo es su voluntaria disminución en el rendimiento de su trabajo y calidad del mismo.

Como ya se le indicó en la carta de sanción, su disminución continuada y voluntaria de su rendimiento genera importantes perjuicios a la Empresa, ya que como consecuencia de su menor rendimiento de trabajo reduce el volumen total de producto recogido, con el consiguiente incremento de costes de producción, existiendo un sobrecosto en personal, puesto que en dicho periodo contemplado en la presente carta (abril y mayo 2018) de disminución de su rendimiento se ha incrementado en aproximadamente en 170,25.-euros el coste de recolección de cítricos, al ser el precio/día por trabajador de 56,75.-euros (coste empresarial: precio convenio + coste seguridad social de la empresa) . Por tanto, al existir un sobrecoste en la mano de obra recolectora de cítricos, el margen de beneficios empresarial se reduce considerablemente, y ello debido al encarecimiento del producto cítrico recolectado (en relación con el personal recolector del mismo).

A pesar de ser conocedor de la obligación de firmarlos partes de control de trabajo diario, además de ser ordenado por sus superiores, Vd. continúa negándose a realizar la rúbrica en los mismos, extremo cumplido por todos sus compañeros de trabajo, pero sin que Vd. tras diversas advertencias como de la sanción escrita haya cambiado su actitud en dicho extremo, señalando únicamente en los partes de control los kilos recolectados por Vd., pero sin realizar su rúbrica correspondiente.

Además de todo lo anterior, el pasado día I0 de mayo del presente año, Vd. acudió a las oficinas de la empresa para solicitar una copia del embargo practicado en su recibo de salario de la mensualidad de abril de 2018, dirigiéndose a Dña. Margarita de manera alterada para que no procediera a seguir practicando el embargo notificado por la Agencia Tributaria de Albacete, manifestándole Dña. Margarita que era obligación de la empresa realizar el embargo correspondiente cumpliendo los límites legales, ante lo que Vd. se alteró aún más, e incluso Dña. Modesta , le indicó en ese momento que el embargo no es decisión empresarial sino imposición, Vd. le contestó de forma maleducada y agresiva, 'cállate, a mi una mujer no me manda!'.

De lo anterior se desprende una total desidia y falta de implicación en la prestación de sus servicios como recolector de cítricos de esta empresa, debido a que incluso, tras la sanción escrita, Vd. sigue totalmente pasivo ante lko manifestado en la misma, como tras las reiteradas advertencias verbales de sus superiores, conllevando una desobediencia reiterada por su parte a sus superiores, como una disminución de su rendimiento durante su jornada laboral, sin que dicha actitud se haya rectificado pese haber sido advertido verbalmente y sancionado, tanto de la obligatoriedad de firmar (rúbrica) los partes de control de trabajo diario, como de su rendimiento de trabajo inferior al exigido y al de sus compañeros, haciendo Vd. caso omiso a las ordenes de sus superiores sobre la recolección, e incluso faltando el respeto a sus superiores y compañeros, teniendo una actitud pasiva ante las reiteradas advertencias, siendo Vd. conscientes de los distintos incumplimientos contractuales realizados por Vd., y ello con la única finalidad de que esta parte proceda a extinguir su relación laboral, como ha manifestado en varias ocasiones.

Los hechos descritos en la presente consistentes en la indisciplina o desobediencia, en el incumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores, si es repetida o puede ocasionar perjuicios a la empresa o terceros, como en no llenar las cajas y palots hasta completar los kilos establecidos, así como la voluntaria disminución de rendimiento o calidad de trabajo, son constitutivos de una falta muy grave, en los términos de los puntos 2, 16 y 21, del apartado D) de faltas muy graves del Anexo IV del convenio colectivo de Recolectores de Cítricos de la Región de Murcia, en relación con los apartados b) y e) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores.

Por lo que en base a lo dispuesto en el último inciso del punto tercero del aparatado E) del Anexo IV del mencionado Convenio, la Dirección de la empresa ha decidido despedirle y ello con efectos del día de hoy, 12 de junio de 2018.

Le rogamos finalmente sírvase firmar la copia que se adjunta en señal de recepción y constancia'.



CUARTO: El demandante no ha pactado con la empresa realizar el trabajo a incentivos; su jornada laboral es de 6 horas y 40 minutos diarios, prestadas de lunes a sábado, en horario de 8,50 horas a 17,00 horas con hora para el almuerzo y 1 hora para comer; en los meses abril y mayo de 2018 el actor pertenecía a la cuadrilla de trabajo integrada por él y por D. Matías que era su encargado, realizando los dos su trabajo en la misma finca.

Los partes de control del trabajo eran recogidos por D. Emiliano , que era el encargado de trasladar las cajas hasta el almacén para pesarlas, lugar en el que entregaba los partes mencionados.



QUINTO: Los partes de trabajo se confeccionan en la finca y cada trabajador apunta el número de cajas de cítricos recogidos en la jornada, y así lo hacia el propio trabajador y su encargado D. Matías ; las cajas normalmente pesan unos 20 kg., si bien el peso depende del mayor o menor tamaño del limón o naranja.



SEXTO: Durante los meses de abril y mayo de 2018, el actor ha realizado tareas de corte y recolección de cítricos cuyo rendimiento ha sido el siguiente: -04- 04-2018, 47 cajas (naranjas) -05- 04-2018, 47 cajas (naranjas y limones) -09- 04-2018, 36 cajas (naranjas y limones) -10- 04-2018, 38 cajas (limones) -11- 04-2018, 38 cajas (limones) -12- 04-2018, 38 cajas (limones) -13- 04-2018, 38 cajas (limones) -14- 04-2018, 38 cajas (limones) -16- 04-2018, 38 cajas (limones) -17- 04-2018, 38 cajas (limones) -18- 04-2018, 38 cajas (limones) -20- 04-2018, 26 cajas (limones) -21- 04-2018, 38 cajas (limones) -23- 04-2018, 34 cajas (limones) -24- 04-2018, 37 cajas (limones) -26-04-2018, 38 cajas (limones) -30-04-2018, 37 cajas (limones) -02- 05-2018, 38 cajas (limones) -03- 05-2018, 38 cajas (limones) -04- 05-2018, 38 cajas (limones) -05- 05-2018, 37 cajas (limones) -07- 05-2018, 36 cajas (limones) -08- 05-2018, 36 cajas (limones) -09- 05-2018, 31 cajas (limones) -10- 05-2018, 37 cajas (limones) -15- 05-2018, 34 cajas (limones) -16- 05-2018, 37 cajas (limones) -17- 05-2018, 35 cajas (limones) -18- 05-2018, 23 cajas (limones) -21- 05-2018, 32 cajas (limones) -22- 05-2018, 35 cajas (limones) -23- 05-2018, 37 cajas (limones) -24- 05-2018, 37 cajas (limones) -25- 05-2018, 37 cajas (limones) -28-05-2018, 31 cajas (limones) SEPTIMO: El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo alguno sindical o de representación legal de los trabajadores.

OCTAVO: El actor, en fecha 25-06-2018 presentó papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Dirección General de Trabajo en reclamación de despido.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Estimo la demanda interpuesta por D.

Pascual frente a FRANCO MARÍN,S.L, y el FOGASA, declaro improcedente el despido del que ha sido objeto el demandante con efectos del día 12-06-2018, y condeno a la empresa demandada a que, a su opción que deberá hacer efectiva en el plazo de cinco días, readmita de inmediato a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 44,69 € diarios, durante los días en los que le hubiese correspondido trabajar, o hasta que hubiera encontrado nuevo empleo, para su descuento de los salarios de tramitación, con deducción, en su caso, de la prestación por incapacidad temporal, o le abone la cantidad de 3.773,79 €, en concepto de indemnización. Si la empresa no efectuase opción expresa, dentro del plazo señalado, se entenderá que opta por la readmisión...'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada Dª. Laura Martínez Sánchez, en representación de la parte demandada.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. José Torregrosa Carreño en representación de la parte demandante.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de febrero de 2020para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- La sentencia de fecha 25 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia en el proceso 427/2018, estimó la demanda interpuesta por D. Pascual frente a FRANCO MARÍN, S.L, y el FOGASA, declaró improcedente el despido del que ha sido objeto el demandante con efectos del día 12-06-2018, y condenó a la empresa demandada a que, a su opción, bien readmita a la actora en su puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 44,69 € diarios, durante los días en los que le hubiese correspondido trabajar, , o bien, a dar por extinguida la relación, condenándole, en tal caso al pago de la cantidad de 3.773,79 €, en concepto de indemnización.

Disconforme con la sentencia, la empresa demandada interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículo 26 y Anexo II del Convenio Colectivo de recolectores de cítricos de la Región de Murcia (BORM 3 de febrero de 2018), en relación con los artículos 54.1 y 54.2 b) y e) del Estatuto de los Trabajadores, y jurisprudencia aplicable.

La demandante se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartados

CUARTO y

SEXTO, así como la inclusión de dos apartados de nueva redacción A. El apartado

CUARTO de los hechos declarados probados deja constancia de lo siguiente: 'El demandante no ha pactado con la empresa realizar el trabajo a incentivos; su jornada laboral es de 6 horas y 40 minutos diarios, prestadas de lunes a sábado, en horario de 8,50 horas a 17,00 horas con hora para el almuerzo y 1 hora para comer; en los meses abril y mayo de 2018 el actor pertenecía a la cuadrilla de trabajo integrada por él y por D. Matías que era su encargado, realizando los dos su trabajo en la misma finca. Los partes de control del trabajo eran recogidos por D. Emiliano , que era el encargado de trasladar las cajas hasta el almacén para pesarlas, lugar en el que entregaba los partes mencionados'.

Se solicita su supresión y sustitución por otro del siguiente tenor: 'El trabajador demandante tiene una jornada laboral de 6 horas y 40 minutos diarios, prestadas de lunes a sábado, en horario de 8:50 horas a 17:00 horas con para el almuerzo y 1 hora para comer; El actor pese a la jornada laboral antes descrita, vino trabajando, al menos dese el año 2017, mediante el sistema de incentivos, percibiendo una cantidad variable bajo el concepto de complemento bruto cuya verdadera naturaleza era el abono e incentivos. En los meses abril y mayo de 2018 el actor pertenecía a la cuadrilla de trabajo integrada por él y por D. Matías que era su encargado, realizando los dos su trabajo en la misma finca. Los partes de control del trabajo eran recogidos por Don Emiliano , que era el encargado de trasladar las cajas hasta el almacén para pesarlas, lugar en el que entregaba los partes mencionados.' La revisión se fundamenta en el documento 4, páginas 22 a 32 del archivo Pdf nº 25 (recibos de salario del actor entre los meses de Enero de 2017 y Diciembre de 2017), en relación a la percepción de incentivos recogido en nómina bajo la denominación de 'complemento a bruto', en relación con el documento 5 y 6,páginas 33 a 44 del archivo Pdf nº24 (el informe de incentivos del actor y sus compañeros durante los meses de marzo, abril y mayo de 2017), y los partes de trabajo por cuadrilla de los meses de abril y mayo de 2017, por lo que debe prosperar pues de tales documentos se desprende que en función del control diario del trabajo, se calculaba el complemento de producción cuya cuantía coincide con la que se abonaba en nómina por el concepto complemento a bruto.

El apartado

SEXTO deja constancia de los siguiente: 'Durante los meses de abril y mayo de 2018, el actor ha realizado tareas de corte y recolección de cítricos cuyo rendimiento ha sido el siguiente: -04- 04-2018, 47 cajas (naranjas) -05- 04-2018, 47 cajas (naranjas y limones) -09- 04-2018, 36 cajas (naranjas y limones) -10- 04-2018, 38 cajas (limones) -11- 04-2018, 38 cajas (limones) -12- 04-2018, 38 cajas (limones) -13- 04-2018, 38 cajas (limones) -14- 04-2018, 38 cajas (limones) -16- 04-2018, 38 cajas (limones) -17- 04-2018, 38 cajas (limones) -18- 04-2018, 38 cajas (limones) -20- 04-2018, 26 cajas (limones) -21- 04-2018, 38 cajas (limones) -23- 04-2018, 34 cajas (limones) -24- 04-2018, 37 cajas (limones) -26-04-2018, 38 cajas (limones) -30-04-2018, 37 cajas (limones) -02- 05-2018, 38 cajas (limones) -03- 05-2018, 38 cajas (limones) -04- 05-2018, 38 cajas (limones) -05- 05-2018, 37 cajas (limones) -07- 05-2018, 36 cajas (limones) -08- 05-2018, 36 cajas (limones) -09- 05-2018, 31 cajas (limones) -10- 05-2018, 37 cajas (limones) -15- 05-2018, 34 cajas (limones) -16- 05-2018, 37 cajas (limones) -17- 05-2018, 35 cajas (limones) -18- 05-2018, 23 cajas (limones) -21- 05-2018, 32 cajas (limones) -22- 05-2018, 35 cajas (limones) -23- 05-2018, 37 cajas (limones) -24- 05-2018, 37 cajas (limones) -25- 05-2018, 37 cajas (limones) -28-05-2018, 31 cajas (limones).

Se solicita su supresión y sustitución por otro del siguiente tenor: 'Que, el convenio colectivo de recolección de cítricos establece como rendimiento mínimo por jornada para: limones de exportación: 38 cajas de 20 kg de peso neto (760 kg) limones industria: 48 cajas de 20 kg de peso neto (960 kg) naranja valencia: 46 cajas de 20 kg peso neto (920 kg) Así, durante los meses de abril y mayo de 2018, el actor ha realizado tareas de corte y recolección de cítricos cuyo rendimiento es el siguiente: -02-04-2018: 57 cajas de 12kg + 8 cajas de 20 kg. naranja valencia -04- 04-2018: 47 cajas naranja valencia, total 844 kg -05- 04-2018:42 cajas naranja valencia y 5 cajas limón exportación -06- 04-2018: 46 cajas de 12kg + 18 cajas de 20 kg. naranja valencia -09- 04-2018: 36 cajas (naranjas y limones) -10- 04-2018:38 cajas (limón industria) -11- 04-2018: 38 cajas (limón industria) -12- 04-2018: 38 cajas (limón industria) -13- 04-2018: 38 cajas (limón industria) -14- 04-2018: 38 cajas (limón industria) -16- 04-2018: 38 cajas (limón industria) -17- 04-2018: 38 cajas (limón industria) -18- 04-2018: 7 cajas limón exportación + 31 cajas limón industria- -20- 04-2018:26 cajas (limón industria) -21- 04-2018: 38 cajas (limones industria) -23- 04-2018: 13 cajas limón exportación + 21 cajas limón industria -24- 04-2018: 33 cajas limón exportación + 4 cajas limón industria -26-04-2018: 36 cajas limón exportación + 2 cajas limón industria -30-04-2018:36 cajas limón exportación + 1 caja limón industria -02- 05-2018: 36 cajas limón exportación + 2 cajas limón industria -03- 05-2018: 1 caja limón exportación + 37 cajas limón industria -04- 05-2018: 38 cajas limón exportación -05- 05-2018: 37 cajas (limón exportación) -07-05-2018 36 cajas (limón exportación) -08- 05-2018: 36 cajas (limón exportación) -09- 05-2018:19 cajas limón exportación + 12 caja limón industria -15- 05-2018: 34 cajas (limón exportación) -16- 05-2018: 37 cajas (limón exportación) -17- 05-2018: 34 cajas limón exportación + 1 caja limón industria -18-05-2018 23 cajas (limón exportación) -21- 05-2018: 30 cajas limón exportación + 2 caja limón industria -22- 05-2018:35 cajas (limón exportación) -23- 05-2018: 37 cajas (limón exportación) -24- 05-2018: 34 cajas limón exportación + 3 caja limón industria.' La revisión se sustenta en la prueba documental de la parte demandada, el documento 12 y 13 (paginas 66-87 del Pdf nº25), como del documento 7 y 8 de la parte actora, consistentes en los partes diarios de control de los meses de abril y mayo, por lo que debe prosperar.

Se pretende la incorporación de un nuevo hecho del siguiente tenor literal: 'El trabajador ha sido sancionado en fecha 15 de marzo de 2018, de suspensión de empleo y sueldo de 16 días, por no llenar las cajas y palets hasta completar los kilos establecidos, así como la voluntaria disminución de rendimiento o calidad de trabajo'. La ampliación se sustenta en el documento número 16 de la parte demandada (páginas de 122 a 127 del archivo pdf nº 25), carta de sanción de fecha 15/03/2018, en relación con el documento número 10 de la parte actora: La revisión debe prosperar en parte, pues se debe incluir el resultado de la impugnación de la sanción que se contiene en la sentencia de fecha 25 de marzo del 2018 que ha sido aportada con ocasión de la formalización del recurso.

El nuevo apartado debe quedar redactado en los términos siguientes: 'El trabajador fue sancionado en fecha 15 de marzo de 2018, de suspensión de empleo y sueldo de 16 días, por no llenar las cajas y palets hasta completar los kilos establecidos, así como la voluntaria disminución de rendimiento o calidad de trabajo; la sanción fue revocada por la sentencia de fecha 25 de marzo del 2018, dictada por el juzgado de lo social, nº6 de Murcia' Se solicita la inclusión de un nuevo apartado del siguiente tenor: 'El trabajador no firma, con rúbrica, los partes de control de trabajo diario, sino únicamente escribe el número de cajas recolectadas en la mitad inferior de los partes de trabajo diario.' La ampliación se fundamenta en los partes de trabajo aportados tanto por la parte actora, como por la parte demandada-, partes de trabajo aportados por el actor: documentos 7 y 8 (páginas 27 a 62 del archivo pdf nº 24y Partes de trabajo aportados por la empresa: documentos 12 y 13 (páginas 66-87 del Pdf nº25), por lo que debe prosperar.

FUNDAMENTO

TERCERO.- Dos son los incumplimientos o infracciones que se imputan al actor en la carta de despido: Uno, la disminución voluntaria de rendimiento en el trabajo, contemplada en el artículo 54.2e) del ET, en relación con los artículos 2, 16 y 21 del convenio colectivo; otra es la indisciplina o desobediencia en el trabajo prevista en el artículo 54.2b) del ET.

En relación a la primera de las infracciones, la sentencia recurrida no ha apreciado que el demandante haya incurrido en el grave incumplimiento contractual que por disminución voluntaria del rendimiento se contempla en el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, porque no existen elementos de comparación homogéneos con otros trabajadores que permita concluir la disminución del rendimiento, ni la voluntariedad ni la persistencia en el tiempo, por lo que estima que la falta imputada no ha quedado acreditada. De tal criterio discrepa la empresa demandada.

El artículo 26 del convenio colectivo aplicable contiene previsiones especiales para regular la prestación de servicios en régimen de incentivo. El citado precepto dispone: 'Para el trabajo a incentivos las partes suscriptoras del presente Convenio, acuerdan establecer unos rendimientos mínimos de trabajo con respecto a labores de corte y recolección de cítricos fijándose unas cantidades mínimas por caja recolectada. A este respecto y en relación con el corte de limón se acepta como rendimiento mínimo el de 38 cajas de 20 Kg/neto., aproximadamente cada una, cortadas a tijera en jornada de 6 horas y 40 minutos, denominándose este tipo de recogida 'para exportación', siendo el rendimiento mínimo el de 48 cajas de 20 kg/neto en la misma jornada cuando se trate de corte a tirón, denominándose este otro tipo de recogida 'para industria'. A partir de ese número de cajas recolectadas se pactarán incentivos a nivel de empresa. En ningún caso el valor caja podrá ser inferior al establecido en las tablas de incentivos. Caso que la empresa opte por no trabajar a incentivos, la jornada diaria de trabajo será de 6 horas y 40 minutos. En el caso de que se haya trabajado por incentivos, poniendo la normal diligencia en la recolección, el trabajador tendrá derecho a percibir como mínimo el importe de las horas realmente trabajadas correspondientes a su categoría profesional.

De los términos en que el precepto se redacta, no se puede concluir que el trabajador esté obligado a prestar servicios en régimen de incentivos, pues lo que el mismo regula son los términos en los que se puede percibir los mismos, a partir de la superación de un número determinado de cajas. La no superación de tal número, solo determina que el trabajador tiene derecho a percibir su retribución en función de las horas trabajadas correspondientes a su categoría profesional. Con el fin de alcanzar la mayor retribución que corresponde al incentivo, el precepto no prohíbe superar la duración de la jornada ordinaria.

Esta Sala debe confirmar el criterio de la sentencia recurrida, pues el incumplimiento imputado exige acreditar la voluntariedad de la disminución del rendimiento, dado el hecho de no alcanzar determinados niveles de rendimiento puede venir determinado por diferentes factores. En el presente caso los hechos declarados probados no dejan constancia de cuál fue el resultado del trabajo desarrollado por los restantes miembros de la cuadrilla que llevaban a cabo sus servicios en los mismos términos que el actor, lo cual impide acreditar la deliberada disminución de rendimiento que ha sido imputada; máxime si el termino de referencia en la carta de despido lo constituye el resultado del trabajo desempeñado por el encargado.

El mero hecho de que el resultado de su actividad sea inferior a las previsiones contenidas en el artículo 26 del convenio colectivo no es suficiente para ello, no solo porque no se concreta cual ha sido el rendimiento de sus compañeros de trabajo, sino, también, porque las previsiones del artículo 26 están fijadas para determinar las circunstancias en las que se tiene derecho a la mayor retribución que corresponde al incentivo y en el contrato de trabajo del actor no consta que el mismo este obligado a prestar servicios con tal tipo de modalidad; la prestación de servicios en régimen de incentivo es de carácter voluntario y el hecho de que en su contrato de trabajo no esté prevista tal modalidad no queda desvirtuada por el hecho constatado de que en el año anterior el trabajador percibió cantidades por el concepto de incentivos.

Respecto de la reiteración o permanencia en el tiempo de la conducta imputada, se ha de hacer constar que la sanción impuesta por la empresa por similar conducta en periodo anterior fue revocada por la sentencia del juzgado de lo social nº 6 de Murcia, de fecha 25 de Marzo del 2018.

La sentencia recurrida, en cuanto no estima que el actor incuria en el grave incumplimiento contractual que, por disminución voluntaria de rendimiento se contempla en el artículo 54.2.e) del ET, no vulnera el citado precepto.

En lo que se refiere al segundo de los incumplimientos imputados, la indisciplina o desobediencia en el trabajo. La sentencia recurrida no ha apreciado tal tipo de incumplimiento, por no haber quedado acreditado la existencia de ordenes o instrucciones concretas incumplidas por el trabajador; el recurso no contiene argumentación concreta en cuanto a este tipo de incumplimiento.

En la carta de despido la desobediencia o indisciplina estaba relacionada con tres tipos de conductas: De un lado, la negativa a rubricar los partes diarios de control; de otro la negativa a llenar adecuadamente las cajas o palets y el incidente ocurrido el día 10 de junio con la administrativa de la empresas en relación al descuento de cantidades por el embargo acordado por la Agencia Tributaria, con ocasión de cuya reclamación, el trabajador le contesto' de forma maleducado y agresiva, diciéndole cállate, a mi una mujer no me manda'.

El artículo del convenio colectivo para recolectores de cítricos de la región de Murcia contempla la desobediencia. a) Como falta leve (La desobediencia en materia leve; b) Como falta grave (El incumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores, cuando no sea repetido o no se ocasionen por su causa perjuicios a la empresa o a terceros); c) Como falta muy grave (La indisciplina o desobediencia). Ante tal indiferenciada regulación, hay que concluir que la calificación como falta muy grave solo procede, cundo la conducta no pueda ser clasificada en las de menor entidad Esta Sala debe confirmar el criterio de la sentencia recurrida, pues la ausencia de rubrica en los partes de control diario no causan perjuicio alguno, dado que el trabajador si hace constar en los partes el resultado de su trabajo, por lo que la empresa no tiene obstáculo alguno para controlar la presencia diaria del trabajador, ni el resultado de su actividad. Es por ello que en ningún caso, tal conducta se podría incardinar en la falta muy grave o en la grave.

En relación a la negativa a completar las cajas o palets; si bien el convenio colectivo la contempla como falta muy grave, los hechos declarados probados, cuya revisión no se ha solicitado en tal sentido, no dejan constancia de tal tipo de incumplimiento.

En lo que se refiere al incidente del día 10 de junio, los hechos declarados probados no dejan constancia del mismo y su rectificación al respecto no ha sido solicitada por la parte autora del recurso.

Se ha de hacer constar, así mismo, que en el recurso no se contiene argumentación alguna en relación a la infracción imputada por indisciplina o desobediencia.

La sentencia recurrida, en cuanto no aprecia incumplimiento contractual grave susceptible de despido, no vulnera el artículo 54.2.b) del ET.

Procede por lo expuesto, la desestimación del recurso.

FUNDAMENTO

CUARTO.- De conformidad con los términos del artículo 235 de la LRJS procede imponer a la empresa autora del recurso el pago de las costas del mismo.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por FRANCO MARÍN, S.L, contra la sentencia número 147/2019 del Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 25 de abril de 2019, dictada en proceso número 427/2018, sobre DESPIDO, y entablado por D. Pascual frente a FRANCISCO MARÍN, S.L. y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 235 de la LRJS, fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0906-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-356 9-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66< /span>-0906-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.