Sentencia Social Nº 2520/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 191/2007 de 06 de Julio de 2007

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 191/2007

Recurso contra Sentencia núm. 191/2007

Presidente

En Valencia, a seis de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2520/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 191/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-10-06, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 276/06, seguidos sobre invalidez, a instancia de Don Alexander , asistido por la Letrada Dña. Mari Cruz Tores Mollá contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en los que es recurrente la parte demandada el INSS, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 19-10-06, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Alexander, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, y en su consecuencia condeno a los Organismos demandados a estar y pasar por esta declaración en sus respectivas posiciones y al INSS a su reconocimiento y al pago al actor de una pensión mensual y vitalicia en cuantía del 55 por ciento de su base reguladora de 503,75 Euros con más lis incrementos y mejoras legalmente correspondiente y efectos del 24-1-2006".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, Alexander, nacido en 20-1-2.963, con D.N.I. número NUM000 , afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), con número de afiliación NUM001 , solicito del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de incapacidad permanente que le fue denegada por resolución de fecha 2-2-2006 , alegando al efecto no alcanzar las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los artículos 128 , 131, bis, 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución del INSS de 12-5-2.006. SEGUNDO-El acto padece: hernia discal posterior L4-L5 derecha, extruida y migrada caudalmente, y severo compromiso radicular L5 derecho; patología de evolución crónica, con posibilidad de cirugía a base de discectomía L4-L5 derecha lo que el actor no acepta por los riesgos quirúrgicos que conlleva. Presenta en la actualidad limitaciones orgánicas y funcionales de lumbociatalgia derecha, limitación de movilidad de c. Lumbar , utilizando para la marcha del apoyo de una muleta para deambulación, por dolor en miembro inferior Derecho al apoyar; y cuya patología es incapacitante APRA actividades que requieran sobrecarga y/o movilidad e columna lumbar , y deambulación habitual. TERCERO.- La profesión habitual del actor es la de comerciante al por mayor, en un almacén de ropa, que debe clasificar y con ellas formar balas de ropas de unos 120 o 170 kilogramos de peso y ello en forma manual, para a continuación cargarlas, también manualmente , en un camión. Su base reguladora es de 503 ,75 Euros mensuales y la fecha de efectos es de 24-1-2006. CUARTO.- Acciona el demandante en solicitud de que se le declare incapacitado permanente total para el desarrollo de su profesión habitual condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y que le satisfaga la pensión correspondiente. QUINTO.- Que se agoto la vía administrativa previa como se ha indicado".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada el INSS, habiéndose impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte demandada INSS se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que estimó la pretensión del actor sobre declaración del mismo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónomo, comerciante al por mayor. A tal fin, estructura el recurso a través de dos motivos dedicados, respectivamente, a la revisión fáctica, (apartado b) del art. 191 de la L.P.L .), y censura jurídica (apartado c) del art. 191 de la L.P.L .) .

En base al primero de ellos solicita la modificación del hecho probado segundo, eliminando la mención a que la patología del actor sea "incapacitante" , ya que, no consta dicha mención en el informe médico de síntesis en el que se basa la Sentencia de instancia, además de ser predeterminante del fallo, citando expresamente el folio nº 40. Por consiguiente, entiende que el hecho probado segundo debe quedar como sigue : "SEGUNDO.- El actor padece: "hernia discal posterior L4-L5 derecha, extraída y migrada caudalmente y severo compromiso radicular L5 drcho; patología de evolución crónica, con posibilidad de cirugía a base de discectomía L4-L5 drcha , lo que el acto no acepta por los riesgos quirúrgicos que conlleva. Presenta en la actualidad limitaciones orgánicas y funcionales de lumbociatalgia derecha, limitación de movilidad de c. Lumbar, utilizando para la marcha el apoyo de una muleta para deambulación , por dolor en miembro inferior derecho al apoyar; y cuya patología es limitante para actividades que requieran sobrecarga y/o movilidad de columna lumbar y deambulación hatitual".

El motivo debe ser acogido. Por un lado y , aunque el Juzgador hace referencia a la valoración en conjunto de la prueba practicada, hace una especial referencia a que ha contado con especial valor el informe médico de síntesis, obrante al folio nº 40 , el cuál no especifica que la patología sea "incapacitante" sino meramente que "limita" para actividades que requieran sobrecarga y/o movilidad de columna lumbar, así como deambulación habitual. Y en todo caso, dicha expresión , tratándose de un proceso judicial cuya pretensión y objeto procesal es el reconocimiento de una incapacidad permanente total, expresar en los hechos probados que la patología resulta "incapacitante" predetermina el fallo por tener una innegable y evidente conceptuación jurídica.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., estima infringido el art. 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por concurrir infracción a dicha normativa y la jurisprudencia que lo desarrolla, estimando que no concurren los presupuestos para la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En este sentido, estima que el demandante presenta una patología lumbar susceptible de intervención quirúrgica a la que no desea someterse, pero en contrapartida debe aceptar las limitaciones funcionales que tiene y tratar de adaptarlas a su profesión habitual. Por otra parte, y si se aceptan las tareas que el demandante realiza , recogidas en el hecho probado tercero, conforme a la versión que ofrece un testigo, socio del demandante, también debe aceptarse que para manejar ese peso existe maquinaria específica que el demandante podría utilizar o su socio o los dos, además de que siendo trabajador autónomo puede realizar otras tareas en su empresa, máxime habiendo declarado el socio del actor que actualmente realiza otras cosas en la empresa.

La Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo , 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.TS 29-9-87 ) , debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (S.T.S. 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas , son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J.. de la Rioja 10-03-93, Ar. 1257). La Sentencia de 18/11/1999 , de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual , no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia , y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura , eso sí, distinta a la profesión de origen".

TERCERO.- El motivo debe ser estimado. El actor padece una hernia discal posterior L4-L5 derecha, y severo compromiso radicular L5 Derecho, aunque tiene posibilidad de cirugía a base de discectomía L4-L5 derecha, pero no quiere realizar la intervención quirúrgica por los riesgos quirúrgicos existentes (hechos probados y documento 30 de las actuaciones, que es el documento que la Mutua expide para que preste el consentimiento para la realización de la prueba médica), además de tener lumbociatalgia derecha y limitación de movilidad de columna lumbar.

Pero lo relevante para la decisión del recurso, es que la profesión del actor, comerciante autónomo al por mayor en un almacén de ropa , no se ve afectada por el cuadro patológico que presenta, ya que, siendo autónomo no puede considerarse exigencia fundamental de dicha profesión el levantamiento de cargas y balas de ropa, aunque de hecho las realice por no ser tareas esenciales de dicha profesión. A mayor abundamiento, dicha patología no es estrictamente definitiva al poder ser intervenido quirúrgicamente, a lo que el actor se niega , no constando tampoco informes médicos o pruebas periciales , ni a ello se refiere la Sentencia más a título meramente genérico, sobre los específicos riesgos que conllevaría la intervención quirúrgica aconsejada al actor, ni qué consecuencias específicas o efectos secundarios pudiera conllevar, o porcentaje de éxito o fracaso en la operación, máxime tratándose de un paciente relativamente joven, de unos 44 años. Igualmente, tampoco consta que la parte más gravosa de su profesión, como pudiera cargar balas de ropa de peso importante, no pueda ser realizada por medio de maquinaria ad hoc , o ayudado por otras personas que trabajen con el mismo.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser estimado, y revocada la resolución recurrida.

Fallo

Estimar el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo social núm. 1 de Alicante de fecha 19-10-06, y en consecuencia revocando la misma procede la desestimación de la demanda interpuesta por D. Alexander contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a dicha parte demandada de la pretensión de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.