Sentencia Social Nº 2521/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2304/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2304/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010910

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010910

SENTENCIA Nº: 2521/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL CASTIELLA MOLINA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. Y Ángel Jesús contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de mayo de 2015 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Ángel Jesús frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero: El demandante presta servicios para GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA (GARDA) como escolta con una antigüedad de 13.11.03

Segundo: Con anterioridad a prestar servicios para GARDA lo hizo para OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA (OMBUDS), siendo subrogado desde el 28-10-2014.

Tercero: En tanto se desempeñaba para OMBUDS venía lucrando estas retribuciones:

- -Transporte de armas: 1,36 euros por día trabajado.

- -Plus teléfono: 5,05 euros por día trabajado. La empresa ponía a disposición del trabajador un teléfono.

- -Dietas: 17,38 euros por día trabajado. Lo que abonaba dos dietas diarias, con independencia del horario efectivo de trabajo

- -Kilometraje: 123,68 euros si se trabajan 22 días. Y a razón de 1,48 euros por día trabajado. El demandante no utilizaba su vehículo en el servicio.

Estos importes se abonaban 'por adelantado' sobre una jornada teórica de 22 jornadas, ajustándose con posterioridad caso de no realizarse ese número de días de trabajo. Los importes podían variar atendiendo a incidencias como permisos, vacaciones, liberaciones sindicales, bajas de IT, etc.

Cuarto: El 18-6-2012 se suscribió en el seno de OMBUDS y con sus representantes sociales un acuerdo cuyo tenor se da por reproducido a este ordinal, que fijaba una jornada máxima de 10 horas diarias y una jornada mensual de 22 días y que regulaba los pluses que ahora se citan:

- -Plus de disponibilidad (7,11 euros por día trabajado).

- -Plus compensatorio (10,32 euros por día trabajado).

- -Descanso anual compensatorio 104,50 euros por día (10 horas).

El citado pacto dispone de una cláusula que establece:

'El presente Acuerdo, que sustituye al suscrito el 16 de diciembre de 2010 y a los pactados en aplicación y/o desarrollo de este, entrará en vigor el día 1 de junio de 2012, con independencia de la fecha de su firma, manteniendo su vigencia en tanto no se modifiquen las actuales condiciones contractuales del servicio de protección personal que tiene adjudicado la empresa por parte del Gobierno Vasco, incluyendo la variación sustancial en el número de servicios adjudicados. En el supuesto de que se produjera la impugnación judicial, total o parcial, de este pacto y el mismo fuese declarado nulo en alguno de sus extremos, decaerá asimismo en su vigencia.'

Quinto:GARDA ha dejado de abonar al actor los complementos a que mencionan los ordinales 3º y 4º del relato. Las diferencias saláriales entre lo abonado por Garda en el periodo de octubre de 2014 a febrero de 2015 asciende a un importe total de 2.192,66 euros. En la propia publicación de la oferta de licitación ya se hacía constar que el personal procedente de Ombdus tenía unas mejoras saláriales en virtud del pacto de empresa con Ombdus, constatación documental que se hacía por la empresa OMDUS y que, conforme al contrato administrativo, no era vinculante.

Sexto: En el contrato administrativo de 2010 en vigor en 2012 la licitación había consistido en 12 lotes, con un valor aproximado de 144 millones de euros, 31 millones en 2010, 97,2 millones en 2011 y 16,2 en 2013, cuyo objeto era la protección de personalidades por razón de la amenaza terrorista. El 15.2.2012 se dan por extinguidos los contratos entre el Gobierno Vasco y el resto de empresas de seguridad por orden del consejero y se adjudican esos servicios a Ombdus y Sabico.

En el contrato administrativo anunciado en junio de 2014 se produce una nueva licitación del Gobierno Vasco que se adjudica a Garda en septiembre de 2014, , dicho contrato constaba de tres lotes, adjudicándose a Garda dos de ellos los correspondientes a Guipuzcoa y Bizkaia , por importe de 16.516.363 euros, siendo OMBDUS adjudicataria de los servicios del territorio de Alava, siendo su objeto el de protección de personas victimas de violencia de género.

Los escoltas que han permanecido en Ombdus han mantenido las condiciones laborales del pacto de 2012.

Septimo: La demanda se interpuso el 28-11-2014. Han existido numerosas demandas, de la totalidad del personal subrogado en Vizcaya Y Guipúzcoa, que han dado lugar a diferentes sentencias contradictorias en los juzgados de lo social.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta D. Ángel Jesús frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA, declaro producida una modificación sustancial de condiciones de trabajo que entiendo injustificada, condenando a la demandada a reponer al actor en parte de las condiciones que regían con anterioridad a 28-10-2014 consistentes en las condiciones más beneficiosas de las que disfrutaba el demandante 7y que retribuían como suplidos partidas que eran salariales.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada parcialmente por la sentencia de instancia la demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo que D. Ángel Jesús dirige contra la empresa Garda Servicios de Seguridad SA al objeto de que se declare nula o injustificada la operada con efectos a 28.10.2014 por la variación en los conceptos salariales anteriormente abonados -hasta la subrogación por la demandada- por su anterior empresa Ombuds Compañía de Seguridad SA, parcialidad declarada al haberse considerado injustificada la modificación solo respecto de las partidas salariales que le eran retribuidas como suplidos (transporte de armas, plus teléfono, dietas y kilometraje) pero no respecto de otros pluses que le eran abonados en virtud del acuerdo suscrito el 18.6.2012 entre Ombuds y los representantes de los trabajadores (plus de disponibilidad, plus compensatorio y descanso anual compensatorio), por las representaciones letradas de las dos partes contendientes se interponen sendos recursos de suplicación dirigidos, el de Garda, a la revisión de los hechos declarados probados para que se revoque la sentencia y se diga que los pluses cuyo derecho de devengo se han reconocido al actor se abonan por día efectivamente trabajado y no por adelantado, y el del trabajador, al examen del derecho aplicado para que se condene a Garda a la reposición en las condiciones descritas en los hechos probados tercero y cuarto que regían antes del 28.10.2014. Cada uno de los recursos es impugnado por la parte contraria.

SEGUNDO.-Comenzado con el análisis de la revisión fáctica que al amparo del art. 193 b) de la LRJS solicita la empresa Garda, lo que busca es suprimir de la redacción dada al hecho probado tercero la indicación de que las retribuciones previstas se efectuaban por adelantado sobre una jornada teórica de 22 días al mes y que posteriormente eran ajustadas si no se alcanzaba ese número al poder variar por incidencias como permisos, vacaciones, liberaciones sindicales o bajas de IT, señalando en su lugar que dichas percepciones se abonaban a mes vencido en función de los días efectivamente trabajados. Se apoya en que de la prueba documental obrante en autos (resumen de horas y recibos salariales) no se desprende un abono fijo de cantidades sino variable mensualmente.

Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

Pues bien, habiéndose fijado por la Juzgadora a quo el texto que se pretende modificar tras la valoración conjunta de la prueba documental y testifical desarrollada (FD 1º), no puede accederse al cambio postulado porque, aparte de que la genérica remisión a la prueba aportada resulta inadecuada, no se ha acreditado error en la valoración judicial, pudiendo además deberse las variaciones retributivas mensuales al hecho de los ajustes posteriores en función de los acontecimientos referidos que hubieran podido concurrir.

No puede prosperar el recurso de la parte demandada.

TERCERO.-El recurso del demandante, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 1281 del Código Civil en relación con el pacto de empresa de Ombuds (en concreto con la cláusula transcrita en el hecho probado cuarto) y con el art. 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Señala que no es de recibo la interpretación realizada en la instancia de que las condiciones que tenía el actor con Ombuds ya no tenían vigencia por el hecho de haber cambiado el contrato administrativo porque, aun cuando de la comparación de las licitaciones efectuadas en los años 2010 y 2014 existen diferencias en el número de lotes, en el precio total del contrato y en su duración, las mismas resultan indiferentes si no eran efectivas en el mes de octubre en que se traspasa la contrata desde Ombuds a Garda, resultando que a ese momento Ombuds continuaba abonando los complementos reconocidos en el pacto de 2012 a pesar de que entre las dos licitaciones hubo una evidente bajada de servicios que motivaron varios ERTES y despidos colectivos. Sostiene que como las cambios se produjeron mucho antes de octubre de 2014, y a pesar de ello Ombuds mantuvo vigente lo pactado en 2012, las condiciones existentes en el momento en que se produjo la subrogación deben ser mantenidas por Garda puesto que ya se había generado en los trabajadores una condición más beneficiosa. Entiende que, en todo caso, los cambios habidos en la última licitación (lotes adjudicados, cuantía de la adjudicación) han sido debidos a la oferta elevada por la propia Garda, lo cual impide proyectar su iniciativa sobre la cláusula de mérito porque supone dejar en manos de una de las partes el cumplimiento de la condición en ella contenida, posibilidad que no admite el art. 1115 del Código Civil . Por último, señala que la situación actual no es equiparable a la examinada en las sentencias de esta Sala de 17.4.2012 y 1.3.2012 .

Pues bien, este Tribunal ya ha dado respuesta a similares demandas a la que ha dado origen a las presentes actuaciones declarando nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo consistente en cambiar la estructura salarial de la relación laboral producida desde la subrogación de Garda el 28.10.2014 en la posición de empleadora de trabajadores provenientes de Ombuds, condenándola a mantener, sin limitación alguna, las condiciones que existían antes de operarse tal subrogación. En este sentido, sentencias de 9.7.2015 (rec 1129/2015 ), 21.7.2015 (rec 1194/2015 ), 22.9.2015 (rec 1479/2015 ), 22.9.2015 (rec 1501/2015 ), 29.9.2015 (rec 1634/2015 ), 29.9.2015 (rec 1656/2015 ) y 27-10.2015 (rec 1645/2015 ).

Siendo la primera de las sentencias mencionadas la que ha marcado las directrices sobre el sistema debatido y que han sido seguidas por las dictadas con posterioridad, respecto a la alusión que hace la sentencia recurrida a las de esta Sala dictadas en el año 2012 en relación a la licitación de 2010, citándolas en defensa de su tesis de que no se ha operado modificación sustancial en las condiciones referidas en el hecho probado cuarto, ya se ha aclarado en aquélla que ' Entendemos existen tres diferencias a remarcar entre aquellos casos y el presente. En primer lugar, que se trata de distinta demandada en aquellos procesos y en éste. En segundo lugar, que el contenido de la cláusula segunda del pacto Ombuds de 16 de diciembre de 2010 es muy similar, pero no igual al contenido de la cláusula segunda del pacto Ombuds de 18 de junio de 2012. Y tercera y mas relevante: que entonces se valoró una reclamación de cantidad basada en el cambio retributivo producido por la empresa de seguridad que asumió al personal procedente de Ombuds y ahora el objeto es diverso, pues no se trata de ver si el pacto es válido y eficaz, sino si el cambio de la estructura salarial que produjo Garda en cuanto asumió la subrogación ¿ constituye o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo ¿. Como es de ver en aquellas sentencias, entonces no se examinó si ese cambio en nómina en cuanto a conceptos y cuantías devengados suponía o no una modificación sustancial, sino que, partiéndose de la validez del cambio -nada se impugnó en plazo sobre tal modificación- se entró a valorar el propio contenido del pacto.'

La línea argumental que debe llevarnos a estimar el recurso del demandante, ampliamente desarrollada en esa misma primera sentencia, cabe resumirla en los términos señalados en la de fecha 29.9.2015 (rec 1634/2015 ): a) los trabajadores de Ombuds subrogados por Garda el 28 de octubre de 2014 venían disfrutando de unas condiciones laborales recogidos en una pacto de empresa, de 18 de junio de 2012, cuya vigencia se vinculaba a que no cambiasen las condiciones contractuales del servicio de protección personal adjudicado por el Gobierno Vasco; b) ese pacto recogía condiciones salariales y también condiciones de jornada; c) las condiciones contractuales de la nueva contrata no son iguales a las anteriores, pese a lo cual Garda sigue aplicando condiciones propias del citado pacto, aunque no otras, por lo que su propia actuación revela la subsistencia del mismo, pero dejando de aplicar, por propia voluntad, alguna de sus condiciones; d) esa conducta implica un cambio de condiciones laborales que no se ha realizado al amparo del art. 41 ET , como era obligado hacer.

Así las cosas, la actuación modificadora sustancial de la empresa demandada prescindiendo del cauce previsto en el art. 41 del ET impide que la declaración efectuada en la sentencia recurrida opere de forma parcial, alcanzando la reposición solo a las retribuciones como suplidos de partidas que eran salariales, sino que debe de operar sobre todas las condiciones que regían con anterioridad a 28.10.2014, incluidas las descritas en los hechos probados tercero y cuarto.

CUARTO.- Desestimado el recurso de suplicación de Garda, que no goza del beneficio de justicia gratuita y ha constituido para recurrir el depósito, procede imponer a la misma las costas ( art. 235-1 LRJS ), incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 600 euros, con pérdida del depósito efectuado, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme ( art.204-4 LRJS ).

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Ángel Jesús y desestimandoel interpuesto por la representación letrada de Garda Servicios de Seguridad SA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, dictada el 5 de mayo de 2015 en los autos nº 1070/2014 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, seguidos a instancia de D. Ángel Jesús contra Garda Servicios de Seguridad SA, revocamos parcialmentela sentencia recurrida y declaramos nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada, condenando a la empresa demandada a reponer al demandante en las condiciones que regían con anterioridad al día 28 de octubre de 2014, incluidas las descritas en los hechos probados tercero y cuarto.

Procede imponer a la empresa recurrente las costas, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 600 euros, con pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2304/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2304/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.