Sentencia Social Nº 2522/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 19 de Julio de 2005

Encabezamiento

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Recurso de suplicación nº 1412/05

Recurso contra Sentencia núm. 1412/05

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a diecinueve de Julio de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2522/05

En el Recurso de Suplicación núm. 1412/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2004 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS de Alicante, en los autos núm. 524/04, seguidos sobre grado invalidez, a instancia de Dª Ángeles, asistida del Letrado D. Javier Pastor Beltra, y representada por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Letrado D. Javier Pastor Beltra, y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de Diciembre de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaria de la demanda origen de las actuaciones, promovida por Dª Ángeles frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL O SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, derivadas de enfermedad común; debo declara y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INVALIDEZ PERMANENTE PARCIAL, condenando al ISS a estar y pasar por dicha declaración y a que abone la cantidad de 27.373,44 euros , equivalentes a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.140,56 euros/mes, absolviéndole del resto de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Ángeles, con DNI NUM000, nacida el 03-08-45 , afiliada y en alta en Régimen General de la Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente periodo de carencia, con núm. S.S. NUM001, vino prestando servicios últimamente como trabajadora en el Hospital de Alicante, con categoría de pinche de cocina. SEGUNDO.- El 01-04-03 causó baja por enfermedad común, siendo emitido Informe Médico de Síntesis el 04-05-04 , con el siguiente juicio diagnóstico "Radiculopatía Crónica. Inestabilidad Lumbar Global. Hernia Discal Foraminal derecha L1L2 y Estenosis Central de Canal y Derecha L5S1 y L4L5. Osteopenia. Lo que le produce una Lumbociatalgia Crónica". TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 06- 05-04. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución, de fecha 13-05-04 por la que se declaraba a la parte actora no afecta de ningún tipo de invalidez. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada de manera expresa en Julio-04, por los mismos que la Resolución primitiva. CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1.169,07 euros/mes o subsidiariamente la Incapacidad Permanente parcial, con una base reguladora de 1.140 ,56 euros/mes. QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: "Radiculopatía Crónica. Inestabilidad Lumbar Global. Hernia Discal Forminal derecha L1L2 y Estenosis Central de Canal y Derecha L5S1 y L4L5. Osteopenia". Dicha situación le produce una limitación, para la sobrecarga lumbar, por Lumbocitalgia Crónica.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo sido debidamente impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda del trabajador en su pretensión subsidiaria de reclamación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, se alza en suplicación la representación letrada del INSS al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. En el primer motivo de recurso solicita la recurrente que se añada al hecho probado primero que las funciones de la actora como pinche de cocina son: lavar verduras, pescados y tratar en crudo tubérculos y legumbres, así como realizar cuantos servicios se le encomiendan y específicamente la vigilancia del encendido de hornos, placas, limpieza de la cocina, máquinas, etc...". Pero no podemos admitir tal adición ya que el documento obrante al folio 120 es una mera fotocopia sin indicación ni referencia alguna de a qué corresponde , por lo que, en estas condiciones carece de virtualidad revisoria.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) de la L.P.L. la recurrente denuncia la aplicación indebida del art. 137.3 de la LGSS alegando, en síntesis, que la limitación de sobrecarga mecánica lumbar que padece la actora, puesta en relación con sus funciones , no le hace merecedora de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. Pues bien, el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social dispone textualmente: En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Debe destacarse asimismo que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva , son profesionales, por lo que es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88).

TERCERO.- Conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción , actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución igual o superior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que , de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84). Siguiendo la anterior doctrina , y tal y como se desprende del relato fáctico, en el presente supuesto ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte demandante y que son , "Radiculopatía crónica. Inestabilidad Lumbar Global. Hernia Discal Foraminal derecha L1L2 y estenosis central de canal y derecha L5S1 y L4L5. Osteopenia", le producen una limitación para la sobrecarga lumbar por lumbociatalgia crónica, por lo que, siendo su profesión la de pinche de cocina, desempeñada en el Hospital General de Alicante, con lo que ello implica de labores de apoyo a otras categorías Superiores y empleo de género y utensilios a gran escala y en grandes cantidades, con bipedestación continua a lo largo de la jornada laboral y movimientos de acceso a los citados géneros y utensilios , es evidente que pese a poder realizar las funciones fundamentales de su profesión, lo hace,en términos globales, con una penosidad y dificultad jurídicamente valorables y subsumibles en la situación protegida en el apartado 3) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En suma, y partiendo del inmodificado relato fáctico, así como de los hechos conformes, cabe concluir que el demandante conserva el haz fundamental de las facultades integrantes de su profesión pero está afectado de una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal. Por todo ello , el recurso planteado ha de ser desestimado y la Sentencia a quo confirmada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. SEIS de Alicante de fecha 9 de Diciembre de 2004 en virtud de demanda formulada por Dª Ángeles, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de invalidez , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.